1、适于法治的法律体系模式

雷磊   中国政法大学法学院

摘要:法律体系在很大程度上是法学的产物。在规范论的语境中, 以规则为基础的阶层构造论和规则—原则论提供了法律体系的两种不同模式。由于规则—原则双重构造模式能实现实践理性的最大化和法治理念的最佳化, 因而对应着最优化的法治模型。在理想结构中, 法律体系由规则与原则两部分构成:法律规则之间根据效力关系形成了特定的阶层构造, 属于体系的刚性部分;而法律原则之间根据内容关系形成了客观价值秩序的统一体, 属于法律体系的柔性部分。两部分之间既有静态的联结, 更有动态的双向流动。在现实结构中, 由于制度性和方法性联结的可能, 规则与原则相互结合得更加紧密。

关键词: 法律体系；阶层构造模式；双重构造模式；法治模型

 

2、基本权利的功能体系与行政法治的进路

郑春燕    浙江大学光华法学院

摘要: 以宪法基本权利观之, 行政法肩负着授予、运作、规制行政权力, 以实现基本权利功能保障的重要使命。两者之间的内在呼应, 谱写了德国行政法学的历史脉络, 却在梳理我国行政法学的宪法基础时遭遇了解释困境:作为通说的行政法控权理论, 理应生发于宪法基本权利的防御权功能, 却立基于青睐客观价值秩序功能的宪法规范之上。我国宪法基本权利功能体系的特别安排, 根源于社会主义的根本制度, 并在权力传统与现实因素的双重作用下形成了行政中心的权力格局。因此, 行政法学回答问题的场域, 应从司法中心拓展到行政过程, 在关注个人请求权的传统行政行为概念之外, 以行政决策为基本概念, 借助行政决策的非正式程序建构, 实现基本权利客观价值秩序功能保障。进而, 有关以司法中心主义为启动器的中国法治建设模式, 也应得到反思。

关键词: 基本权利；行政法治；行政决策；非正式程序

 

3、一人一票原则在我国的适用

屠振宇    南京师范大学法学院

摘要:“一人一票”是我国选举法明文规定的一项原则, 尽管确立已久, 但是实施状况欠佳。为推动这一原则在我国的适用, 必须在选区划分中建立起一套明确具体的适用规则:一是要做到“一人”, 尽快取消按单位划分选区的做法, 实行一律以总人口数作为选区人口基数;二是要做到“一票”, 明确“大体相等”的规定所许可的偏差值, 最低限度应保证各选区每一代表所代表的人口数不得超过其他选区两倍。这些由“一人一票”原则所确立的适用规则, 是防范选区划分中恣意和歧视的有效途径, 体现了国家对公民选举权的尊重, 理应在我国县乡人大选区划分工作中得到认真对待。

关键词: 一人一票；选区划分；选举权；选举法

 

4、缔约过失与欺诈的制度竞合——以欺诈的“故意”要件为中心

刘勇   南京大学法学院

摘要:由于欺诈构成中的主观故意要件与缔约过失中的过失要件的对立, 我国合同法中的缔约过失与欺诈制度对于“缔约时隐匿信息或告知虚假信息”的情形作出了矛盾评价, 形成了典型的制度竞合。德国债法改革前后针对类似的制度竞合所展开的解释与立法均没有彻底解决二者之间的矛盾。欺诈中的“故意”要件是刑法中“行为无价值论”在民法中的体现, 并且其与“违法性”要件的界限暧昧不清, 导致了欺诈制度偏重于保护欺诈人的行动自由, 而非表意人的决定自由。考虑到缔约过失与欺诈的体系价值, 并不能简单地通过制度的删减来消除两者之间的制度竞合。正视故意要件的历史意义, 承认“过失的欺诈”, 方能在现有民法体系内保持逻辑的顺畅。“过失的欺诈”不仅在解释论上是可行的, 也能通过信息提供义务来确实地实现。

关键词: 故意；制度竞合；过失的欺诈；信息提供义务

 

5、非法集资刑事案件涉案财产处置程序的商法之维

陈醇   浙江师范大学法政学院

摘要:非法集资刑事案件涉案财产的处置有三套可供选择的程序, 即行政处置程序、刑事诉讼程序、商法清算程序。相应地, 在上述处置程序的选择上, 也有三种不同的观点。行政处置程序缺陷众多, 同时, 它既不应当处置私人债权债务, 也不应当以部际联席会议制度建立行政机关与法院之间的主导甚至领导关系。刑事诉讼程序难以承担此类涉案财产清算的大任, 也不宜在刑事诉讼中大量援引民商事实体法并对民商事纠纷作出判决。这种涉案财产的清算应当适用商法清算程序。商法应当尽快建立自然人破产制度以便于依法进行涉案财产的清算, 刑事诉讼法也应当对商法清算程序予以尊重。

关键词: 非法集资；涉案财产处置；行政处置程序；刑事诉讼程序；商法清算程序

 

6、支持起诉原则的法理及实践意义再认识

陈刚   华东政法大学外国法与比较法研究院

摘要:我国现行民事诉讼法第15条规定的支持起诉原则, 源于苏联法上的社会干预诉讼制度。当下, 我国处于社会转型时期, 传统国家干涉主义下的社会干预诉讼理论已不适应新时期的发展要求, 支持起诉原则也因此在法理依据上面临转型的必要。但是, 在制度设计和功能定位上, 我们不应以苏联法已经过时为理由而拒绝参考之。从法系意识论而言, 一方面, 我们要学习和借鉴苏联于诉讼制度和实体制度两个方面有机统一的立法经验, 科学地建构我国保护国家财产、集体财产、公共利益不受侵害的社会参与诉讼制度。另一方面, 不能简单地盲从和照搬苏联法, 而是要立足于国情和社会发展现实, 通过理论创新和制度创新, 构建符合现代法治精神的中国特色社会参与诉讼制度。

关键词: 社会干预；支持起诉；公益诉讼；社会管理参与权

 

7、具体的打击错误:从故意认定到故意归责

欧阳本祺 东南大学法学院

摘要:对于具体的打击错误, 法定符合说与具体符合说都采取了故意认定的研究路径, 并将故意认定与故意归责合二为一。但是, 这种做法赋予了故意认定过多的功能, 导致了难以克服的困境:要么为了结论的合理性而牺牲故意认定的合理性, 要么为了故意认定的合理性而牺牲结论的合理性。为克服上述困境, 应该区分故意认定与故意归责;故意认定是针对实行行为而言的, 故意归责则是指将实际发生的危害结果归责于之前的故意。具体的打击错误的判断可以分为三个阶层:客观归责、故意认定与故意归责。在肯定了客观归责与故意认定的前提下, 如果行为人对危害结果发生在误击对象上有认识可能性, 就可以将实际发生的危害结果归责于行为人的故意。

关键词: 具体的打击错误；法定符合说；具体符合说；故意认定；故意归责

 

8、准抽象危险犯概念之提倡

陈洪兵    南京师范大学法学院

摘要:传统的危险犯二分说存在疑问, 在具体危险犯和抽象危险犯之间, 还应存在一个独立的危险犯类型——准抽象危险犯。刑法分则中规定的5个“足以”型危险犯、3个危险物质型危险犯、3个破坏公用设施型危险犯、暴力危及飞行安全罪、非法携带枪支等危及公共安全罪以及污染环境罪, 均属于准抽象危险犯。其罪状中的“足以……”、“危害公共安全”、“危及飞行安全”、“危及公共安全”以及“严重污染环境”等表述, 是对行为对象的性质或者行为本身属性的要求, 旨在使其区别于盗窃罪、故意毁坏财物罪等相关犯罪, 而非表明只有已经发生了现实、紧迫的具体危险才成立相应犯罪。

关键词: 具体危险犯；抽象危险犯；准抽象危险犯

 

9、庭审实质化的路径和方法

龙宗智    四川大学法学院

摘要:在我国, 推动庭审实质化是刑事审判方式的重大变革, 与刑事司法的体制、机制、制度、理念的变革紧密相关。实现庭审实质化, 需适度阻断侦审联结, 直接、有效地审查证据, 包括完善证人出庭作证制度和非法证据排除程序;需充实庭审调查, 改善举证、质证与认证;需完善庭审调查规则, 调整审判节奏, 加强释明权的运用, 改革裁判方式;需充实二审庭审, 明确检察官在二审法庭的职能定位, 发挥其诉讼功能, 合议庭则应当运用职权推动二审审理的精细化和庭审实质化。为适应庭审实质化要求, 应改善庭审准备、加强辩护权保障、推动案件繁简分流以及建立、完善司法责任制。

关键词: 以审判为中心；庭审实质化；司法改革；司法权

 

10、分段审查抑或归口审查:羁押必要性审查的改革逻辑

林喜芬    上海交通大学凯原法学院

摘要:羁押必要性审查制度的确立是检察审查逻辑的延伸, 其并未在根本上改变以往缺乏司法审查的制度安排和“一押到底”的司法实践。基于参与式观察、对五十余名司法实务人员(包括检察官、法官、警察、律师)的深度访谈以及一系列司法数据, 本文一方面通过透视中国检察机关(系统)内部不同部门(条线)之间, 在羁押必要性审查制度确立过程中的发展竞争与权力博弈, 指出《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》所确立的分段审查模式主要兼顾了侦查监督、公诉等办案部门(条线)的职能安排。另一方面, 通过对H省试行归口审查模式的实践进行考察, 指出该模式的试点效果得以彰显, 在很大程度上是因为基层检察院协调了检察院内部和外部的权力关系, 但这种促生或支撑归口审查模式的基层司法生态并不稳定, 因此试点改革的长期可持续性存疑。在中国, 一项旨在保障被追诉人权益的改革举措, 其落实和成效在很大程度上要受制于司法权力博弈和司法生态。

关键词: 羁押必要性审查；检察审查；分段审查；归口审查；司法生态

 

11、清代讼师贪利形象的多重建构

尤陈俊    中国人民大学法学院

摘要: 清代官员们在向民众宣扬讼师之恶时, 往往极力强调其贪婪成性的逐利特点。这种贪利讼师的形象刻画, 可以在一些真实案例中找到原型, 并在一些文学作品中被放大。将官代书的收费情况和一些实际案例中讼师所收的写状费用进行对比, 可以发现其中的讼师收费通常要远超官代书的规定收费标准和实际所收报酬。但是, 这并不意味着讼师收费皆是高不可攀, 因为除了那些精擅此道而引起官府注意乃至被查拿严惩的讼师外, 还有一些为人代写词状的下层识字人士其实只收取较低的酬劳, 而后一种情形通常不容易在史料中得到具体记载。清代官方借助于对“贪利讼师”这一模式化形象的塑造和宣扬, 来对民间助讼之人进行整体污名化, 试图以此警示民众要远离这一“危险”群体, 从而避免更多的诉讼案件被催生出来, 以减轻区域性诉讼社会之背景下日趋严峻的压力。

关键词: 健讼；讼师；包揽词讼；写状费用

 

12、当代国际私法上的一般性例外条款

陈卫佐    清华大学法学院

摘要:最密切联系原则在当代国际私法上得到广泛运用, 而传统的萨维尼式冲突规则又存在不足的背景下, 以最密切联系原则为基础的例外条款在国际私法立法上有其必要性。由于作为总则性的一般条款的最密切联系原则、作为补充性原则的最密切联系原则和只存在于特定领域的特别例外条款均有其不足, 例外条款在国际条约、欧盟统一国际私法和一国国际私法立法中的引入, 呈现出了从特别例外条款到一般性例外条款的发展态势。一般性例外条款被赋予具有一般意义的矫正功能, 同时须满足一定的适用条件。一般性例外条款一方面维持了一国正常的冲突规则在通常情况下的适用, 另一方面又准许该国法院在正常的冲突规则所指定的法律体系与案件并无密切联系时, 例外地适用与案件有最密切联系的另一法律体系, 从而在保持法律适用的可预见性和安定性的同时, 避免或克服了传统冲突规则的固定性、僵化性、机械性和盲目性。将一般性例外条款纳入一国的国际私法法典或主要的国际私法制定法已成为当代国际私法立法的一大趋势。

关键词: 一般性例外条款；最密切联系原则；国际私法立法；矫正功能