1. 司法判决中的词典释义

陈林林，王云清

摘要：词典在司法过程中的应用是一个值得关注的司法现象。对中国法院519份 涉及词典释义的判决文书进行统计分析表明：词典可以作为文义解释的一种特殊工具，但法院对词典的司法功能尚未形成统一的认识，现实中的词典释义并非一种权 威、客观或统一的法律适用方法。由于词典及其释义存在诸多不确定性，判决之际具体选择哪一本词典、哪一种释义，受制于语词的使用语境，取决于司法裁量。实 践和理论两方面的分析表明：词典释义可以成为法院确定系争词语之含义的起点，但不是决定语词含义的终点或判准。

关键词：词典释义  文义解释  司法裁量  法律适用

 

2. 行政诉讼司法建议制度的功能衍化

卢超

摘要： 行 政诉讼司法建议原本是一项裁判执行措施，但随着最高人民法院司法政策的变化，其发挥的事实功能被大大扩展。实践中，行政诉讼司法建议在规范性文件修改中发 挥着功能性审查的作用。从社会变迁的视角观察不难发现，维稳压力、协调和解政策与地方发展型政府的模式变迁，诱发了对于行政诉讼司法建议的制度性需求，从 而迫使司法建议成为行政诉讼工具箱中的重要工具。行政诉讼司法建议制度的功能衍化，为法社会学研究提供了一个极具价值的制度样本，亦为行政诉讼法的未来发 展提供了背景材料。

关键词： 司法建议  规范性文件审查  协调和解  地方发展型政府  行政诉讼法

 

3. 承包权与经营权分置的法构造

蔡立东，姜楠

摘要： 承 包权与经营权分置，建立所有权、承包权及经营权“三权分置”的农地权利体系，是中国农地权利制度的既定政策选择。这种新型农地权利体系既能承载“平均地 权”的功能负载，又能实现农地的集约高效利用，兼顾了农地的社会保障功能和财产功能，为建立财产型的农地权利制度、发挥农地的融资功能提供了制度基础。我 国现行物权法关于用益物权客体范围的界定过于狭窄和僵硬，阻碍了对物的多维利用。依循多层权利客体的法理，经营权乃是土地承包经营权人设定的、以土地承包 经营权为标的的权利用益物权，其与土地承包经营权属于不同层次客体上存在的用益物权，可以同时成立而并不冲突。通过认可权利用益物权，承包权与经营权分置 的制度设计完全可为用益物权体系所容纳。以设定经营权这一方式行使和实现土地承包经营权，将导致现行农地使用权流转方式类型的结构性整合以及农地融资方 式、农地使用权继承的结构性变动。

关键词： 承包权  经营权  权利用益物权  农地流转

基金项目：本文系2014年度国家社会科学基金项目“中国法人制度构造的私法逻辑研究”(项目编号：14BFX073 )、国家法治与法学理论研究项目重点课题“团体法制的中国模式”(12SFB1004)的阶段性成果之一。

 

4. 违约金担保功能的异化与回归——以对违约金类型的考察为中心

韩强

摘要： 违 约金在历史上仅作为债务履行的担保工具而存在。为促使债务人履行债务，当事人往往约定较高数额的违约金，以形成一种履行上的压力。此类违约金的目的在于担 保履行，而非解决损害赔偿，是固有意义的违约金。同时，此类违约金也并非当然具有惩罚违约行为之目的。而惩罚性违约金的效力在于，违约方除须支付违约金 外，尚须继续履行债务或者负担损害赔偿债务。赔偿性违约金本不属于违约金之范畴，原系当事人在订立合同时对损害赔偿总额之预定。后世法律为简化损害赔偿程 序、平衡当事人利益，将违约金推定为损害赔偿总额预定，遂产生赔偿性违约金。我国合同法第114条以规范赔偿性违约金为主，但亦不完全否定惩罚性违约金，其主要问题在于，违约金固有的担保功能丧失殆尽，而赔偿性违约金之简化损害赔偿的功能也没能充分发挥。应对合同法第114条在重新解释的基础上进行必要的改造，以明确违约金的功能定位，并改进其法律效力。

关键词： 固有意义的违约金  惩罚性违约金  赔偿性违约金  损害赔偿总额预定

 

5. 以房抵债协议的法理分析——《最高人民法院公报》载“朱俊芳案”评释

陆青

摘要： “朱 俊芳案”中，当事人针对同一笔款项先后签订房屋买卖和借款合同两份协议，并在借款协议中约定某种“以房抵债”的处理方式。对此，最高人民法院以本案存在两 个“并存而又联系”的合同关系来解释案涉协议的性质，试图通过现有合同法和债法规则，探索出审理“以房抵债”协议纠纷的新型路径，但在案件事实的梳理和案 涉条款法理构造的解读上存在诸多值得商榷的地方。对于“以房抵债协议”的性质以及由此在当事人之间形成的具体法律关系，存在广泛的解释空间，应在现有法秩 序框架下，结合当事人订立合同的主观意图、客观情势及相关民法原理和制度作出更为审慎的判断。就“以房抵债协议”与流押条款的关系，也应通过考察相关约定 内容对当事人法律地位的实际影响后再作综合判断：一方面，需要避免对当事人意思自治的不当干预，另一方面，同样应该避免当事人通过“以房抵债协议”规避流 押禁令的变相高利贷行为。

关键词： 以房抵债  流押条款  让与担保  代物清偿  变相高利贷

基金项目：本文受教育部人文社会科学研究青年基金项目“民间高利贷规制问题研究”(项目号：13YJC820057)和浙江省社科规划一般项目“新型合同的司法应对问题研究”(14NDJC117YB)资助。

 

6. 关联性要素与地理标志法的构造

王笑冰

摘要： 产 品与产地的关联性是地理标志的核心要素，其重要性好比独创性之于作品、新颖性之于专利、显著性之于商标，是构建地理标志独立理论的基础。对于关联性要素存 在主、客观两种理解，分别构成反不正当竞争等一般法保护和专门法保护的理念基础。主、客观关联性塑造了不同的地理标志概念，其各自构建的地理标志制度在适 用产品范围、产地划定、关联性证明、专家审查、监控和保护等方面均存在明显差异，体现了地理标志保护公、私权之分野和不同政策取向。我国存在地理标志保护 多重立法，其地理标志定义逻辑混乱，制度设计扭曲，彼此缺乏配合支持。应根据关联性要素并结合我国的政策导向进行制度重构，整合建立统一的地理标志专门 法，删除商标法之地理标志定义中的“自然因素或者人文因素”之表述，采取专门法保护为主、商标法保护为辅，彼此协调共存的模式。

关键词： 地理标志  原产地名称  关联性  商标法  不正当竞争法

基金项目：本文是作者主持的国家社科基金项目“经济发展方式转变视角下的地理标志制度建设”(12BFX095)和山东大学自主创新基金项目(IFW12095)的成果。

 

7. 保险人明确说明义务批判

马宁

摘要： 保 险合同法可以体系化地解读为意思自治、给付均衡与合理期待三个核心原则的组合。立法者希望籍说明义务来消减信息不对称，贯彻意思自治。但在建构制度规范 时，并未考虑信息传送方的履行成本，对信息接收方的识别成本与关注焦点也存在认识误区。这种过度理想化的设计已被实践证明是失败的。立法应废止实质性的明 确说明义务，代之以形式化的信息提供义务。对于意思自治的不足，可以通过提升给付均衡度和更有效保障被保险人对获取保险产品的合理期待加以填补。

关键词： 保险合同  免责条款  说明义务  制度成本  意思自治

基金项目：本文是司法部项目“保险合同法结构性变革与制度创新”(13SFB3028)的成果。

 

8. 侵害人视角下的正当防卫论

陈璇

摘要： 为 扭转我国正当防卫审判实践中长期存在的唯结果论倾向，有必要从侵害人的视角出发，对正当防卫的教义学研究重新加以审视。正当防卫的本质除了法益保护，还在 于侵害人因违反不得侵害他人法益的义务，主动使自己陷入法益冲突的险境，从而使自身法益的值得保护性下降。侵害人法益值得保护性的下降程度影响着防卫权边 界的划定，从而与防卫限度的判断密切相关。如果站在实施防卫行为时，综合考量侵害行为给有效防卫造成的困难、侵害人给防卫人的安全带来的危险程度，能够认 定防卫行为是为有效、安全地制止不法侵害所需的最低限度反击手段，则侵害人法益的值得保护性归于消灭，除非被损害的法益与被保护的法益在价值上存在极端悬 殊的差别。

关键词： 正当防卫  法益的值得保护性  防卫限度  自招防卫

基金项目：本文系中国人民大学刑事法律科学研究中心科研项目“刑法中的不法与归责”(项目编号：26212801)的阶段性成果。

 

9. 我国侦查权的程序性控制

詹建红，张威

摘要： 我 国现有的侦查权程序性控制表现为以内部自律的科层制控制为主、外部他律的分权式控制为辅的基本制度格局。从制度构造的表象看，传统的线性分工模式、功利导 向的控制方式和不彻底的程序性救济，暴露了侦查权程序性控制体系的残缺和现有制度的羸弱。在社会文化和制度环境的作用下，长期的科层制控制和检察监督所形 成的固化观念，使我国侦查权的程序性控制陷入了理念上的“内卷化”，并逐步消解着以现有制度为对象而进行的种种机制性改良尝试。立足于未来发展，我国侦查 权程序性控制的制度远景应该是建立合乎我国国情的司法审查模式，使侦查权的控制走向彻底的法治化和专业化。在既有的法律框架下，侦查权程序性控制的制度近 景则是以非法证据排除规则为后盾，通过与检察监督的衔接，建立审前程序中以检察机关为中心、审判程序中以法院为中心的二阶层控制模式;并通过与案例指导、国家赔偿、司法建议等制度的配套运行，形成制度合力，倒逼侦查方式和技术的改善，进而促进制度远景目标的实现。

关键词： 侦查权  程序性控制  司法审查  检警关系  二阶层控制模式

基金项目：本文为教育部“长江学者和创新团队发展计划”资助项目(IRT13102)、最高人民检察院检察理论研究课题(GJ2014C24)的阶段性成果。

 

10. 监听侦查的法治实践：美国经验与中国路径

曾赟

摘要： 20世纪50年代，我国侦查机关就开始采用耳目监听等秘密方式收集违法犯罪证据。20世纪90年代至21世 纪初，国家安全机关、公安机关、检察机关的监听侦查行为相继得到合法化。在这一合法化过程中，我国监听侦查法治实践主要从构建“附需要理由的严格批准程 序”和满足“侦查犯罪的需要”的实体性程序这两个方面展开，公民宪法上的隐私权并未在这一过程中得到体现。为保护公民宪法上的隐私权免受监听侦查权的任意 侵害，我国监听侦查法治实践应沿着程序性正当程序与实体性正当程序的构建渐次推进。首先，发展宪法上隐私权对监听侦查的防御功能;其次，通过不同层级法院许可令的构建，创设程序性正当程序的控权机制;再次，通过廓清犯罪调查的一般需要与超越法律执行一般需要的特别需要之间的界线，建立隐私期待的适当性和“特别需要”原则这两个实体性正当程序审查标准。

关键词： 监听侦查  隐私权  程序性正当程序  实体性正当程序

基金项目：本文系笔者主持的国家社会科学基金项目“刑事司法公信力评估指数研究”(14BFX059)的阶段性成果。

 

11. 孝道：中国传统法律的核心价值

龙大轩

摘要： 孝 道乃数千年中国文化之精华，对传统法律制度影响至深。孝道与法律之融合，始自上古三代，经秦汉以来的努力，到唐朝终于定型为一套完整的孝道法律体系。法律 制定以孝道为指导，厘定“利亲”、“善事”、“慎终”三个层次，并设计出惩治不孝犯罪的周密刑罚体系。法律运行以维护孝道为宗旨，出现“存留养亲”、“宽 容复仇”等各种屈法以伸伦理的制度和惯例。孝道遂成为传统立法与司法的核心价值，形成独特而又一以贯之的孝道法文化，对古代社会的秩序构建和人性磨砺发挥 了至关重要的作用，直至清末法制改革方始解体。今日建构和谐社会，若能对其进行创造性转化，于弘扬中华民族优秀传统文化、推进法制建设必大有裨助。

关键词： 孝道  传统法律  孝道法文化

基金项目：本文系国家社科基金重点项目“重新认识中华法系”(批准号：13AFX003)阶段性成果，且得到中央财政支持地方高校发展专项资金“法文化研究传播协同创新团队”建设项目支持。

 

12. 国家安全视角下的航行自由

袁发强

摘要： 《联 合国海洋法公约》虽然规定了航行自由制度，但未解决军事航行活动与沿海国国防军事安全之间的冲突问题。这种冲突的化解需要借助于其他国际法律制度，特别是 和平解决国际争端的法律制度。我国既有维护海洋主权的客观要求，又在海外具有越来越多战略利益，因而需要从总体战略上考虑对待航行自由的法律态度。为应对 其他国家可能以维护海洋资源和生态环境安全为由，对航行活动进行单方面、不恰当的限制，我国还应积极倡导宽松的航行自由制度，充分运用该制度维护国家经济 安全，为国家开展保障海上丝绸之路和能源通道安全的海外行动提供法律支撑。

关键词： 航行自由  国家安全  专属经济区  联合国海洋法公约

基金项目：本文为作者主持的2014年教育部人文社科研究基金一般项目“海洋航行自由的国际法理论与实践研究” (14YJA820030)的阶段性成果。