1、公民参与司法:理论、实践及改革——以刑事司法为中心的考察

陈卫东

摘要: 当前推进公民有序参与司法成为我国司法改革的一项重要内容。相较“依靠群众”原则,“公民参与司法”这一表述更能体现参与主体的广泛性和主动性。公民参与司法具有参与主体的外部性、参与客体的公共性以及参与程度的实质性等特点,并 呈现出社会参与、专家参与、由参与审判到参与整个诉讼活动的发展趋势。其功能则体现为协助司法、制约权力、监督权力等方面。公民参与司法对司法公正、司法 民主、司法公信力以及司法能力都具有促进作用。推进公民参与司法应当注重参与的规范性与有效性。我国传统的法律制度安排对公民参与司法重视不足,未来应当以参与的规范性与有效性为基点,在侦查、起诉、审判、执行等领域全面推进公民参与,构建有中国特色的公民参与司法制度。

关键词: 司法改革  公民参与司法  “依靠群众”原则  刑事司法

 

2、死刑存废的民意维度——以组织卖淫罪可罚性观念的测量为中心

赵军

摘要: 概率样本数据显示,组织卖淫罪适用死刑的民意支持率极低,这与公共空间所呈现的舆论态势存在较大反差；围绕本罪死刑存废的拉锯过程对进一步推进死刑改革具有重要启示。由政治领袖推动的“突然死亡”式死刑废除模式在我国不具有可行性,而依靠精英话语引导民众支持死刑废除的思路则面临“精英观念缺位”的尴尬。以个罪死刑的民意支持度为依据,逐步废除罪刑失衡的个罪的死刑,是我国死刑改革的必由之路。在这一过程中,要特别防止“沉默的螺旋”等传播现象所导致的“错位民意”对立法与司法的不当影响。以官方人口统计信息为参照获取概率样本,采用匿名电脑调查法和“讲故事法”测量相对敏感的“外指观念”,是进行民意测量时可行且有效的方法。

关键词: 死刑改革  组织卖淫罪  民意  可罚性观念

 

3、刑法教义学研究的中国主体性

丁胜明

摘要: 刑法教义学既包括教义学方法,也包括教义学知识；教义学方法是无国界的,但教义学知识是对一国现行有效的法律所作的解释,因而是有国界的。德日刑法关于共同犯罪的规定表明,共犯的定罪与量刑均取决于正犯,因而决定了其共犯理论必须采取实质客观说以区分正犯与共犯；而中国刑法关于共同犯罪的规定表明,共同犯罪的定罪与量刑是截然可分的不同层次,因而在正犯与共犯的区分上采取形式客观说就足以解决问题。中国刑法和德日刑法对侵占罪规定的成立要件并不相同,“拒不退还”、“拒不交出”在中国的侵占罪中是一种客观处罚条件,是独立的行为要件,因而不能将其融入“非法占为己有”的含义之中。中国的刑法教义学研究必须清醒地认识到,要以中国刑法的规定为研究的逻辑起点并受其严格约束；要真正构建中国的刑法教义学,必须唤起研究者的主体意识。

关键词: 刑法教义学  共犯理论  侵占罪  中国主体性

 

4、中国特色社会主义人权理论体系论纲

广州大学人权理论研究课题组

摘要: 随着改革开放的深入,中国的人权事业取得了巨大的进展,人权的理论研究逐渐成熟,梳理、提炼中国特色社会主义人权理论体系已为可能。中国特色社会主义人权理论体系的基础性要素,包括人权的概念、属性、类别、实现机制和社会条件等。中国特色社会主义人权理论,既承认人权是人类的共同理想和价值准则,是人之为人不可剥夺的权利,尊重和保障人权是每个主权国家的义务,需要通过国内的立法、行政和司法机制予以落实,需要加强人权国际合作以促进其实现,也承认人权发展的阶段性和历史文化传统对人权实现方式的影响,反对人权国际合作中的霸权主义倾向。

关键词: 人权的概念  人权的属性  人权的分类  人权的实现  人权理论体系

 

5、依法律行政原理的移植与嬗变

王贵松

摘要:依法律行政,旨在藉由法律的合理性控制行政的恣意,并获得法的安定性和民主性,它是近代形式法治国家的产物,是自由主义与民主主义的结合。德国依法律行政原理经由奥托·迈耶的提炼基本定型,经由美浓部达吉等人传至日本,并影响了我国早期的行政法学。在新中国,依法行政逐渐得到强调。这种转变既有行政立法高涨的现实影响,也有方法论上的原因,但更多缘于全国人大—行政机关—司法机关的权力格局。从全国人大与国务院的宪法关系来看,应当重新确立依法律行政原理,并从行政诉讼上为依法律行政提供保障机制,同时摒弃依法行政中的某些错误观念,以确保法治国家的真正实现。

关键词: 法治国家  依法律行政  依法行政  法律保留

 

6、界定行政处罚行为的功能性考量路径

陈鹏

摘要:“制裁性”不能成为在个案中界定某种行政措施是否属于行政处罚的标准,因制裁性标准的两个要素,即行政相对人行为的“违法性”和行政措施为相对人施加“额外不利效果”,本身并不周全。是否将某种有争议的行政措施视作行政处罚,关联着能否实现相关立法所期待的维护行政相对人的权利和利益、确保依法行政、确保行政管理的有效性、维护法的安定性以及实现程序经济原则等功能。在大体维持形式性界定标准的前提下,将没有必要进入个案的功能要素予以裁减,进而考量各种相冲突的功能的重要性,并借此作出判断,是在个案中界定行政处罚行为的可由之路。在相关判决不断积累的基础上对案件进行类型化处理,能够使此种功能性考量逐步走向理性化。

关键词: 争议性行政措施  行政处罚  个案考量  行政处罚法

 

7、自然资源国家所有权公权说再论

巩固

摘要:从宪法与民法之别、权利与权力之别以及宪法第9条的完整表述来看,资源国家所有权的公权性确定无疑。作为国家对于公共资源的一种“公权性支配”,资源国家所有权的实质是对资源利用的“积极干预”权,内容在于保障自然资源的合理利用,通过立法、行政和司法加以行使,并为这三种权力施加规范与限制。在实践层面,资源国家所有权只有衍生出以资源实际利用者为主体、以对资源物的合理利用为内容的私权性的“资源利用权”,才能真正形成资源利用秩序。日常生活中在民法层面使用的“国家所有权”的本质是“公共法人所有权”,其并非严谨的法律概念,其成立须一系列条件支撑,范围较窄,其与“宪法国家所有权”的区别是划分“国有私物”与“国有公物”的前提。资源国家所有权来源于主权但不等于主权,其为资源主权的积极行使创设权力载体和概念装置,具有重要意义。

关键词: 自然资源  国家所有权  公权  私权  主权

 

8、破产视角下的抵销

许德风

摘要:为更好地反映抵销制度的正当性基础,应细化抵销的类型,区分“独立的抵销”与“同一交易内的抵销”,并在破产法上作不同的处置。对照“同一交易内的抵销”制度,有助于我们更准确地认识债权债务折算及解除返还的制度,更深刻地理解民法上“牵连关系”、同时履行抗辩、留置权(尤其是商事留置权)等概念或制度,并更好地安排抵销在诉讼法上的处置。从立法论的角度,“同一交易内的抵销”制度可作为未来我国修订企业破产法的参考。在判断可否进行破产抵销时,一方面应继续贯彻破产撤销制度尤其是偏颇清偿制度的基本理念,另一方面应充分考虑抵销制度中的公平考量,承认实际利益主体与名义权利人可能分离的现实,更注重利益的关联,限制转让债权与受让债权的抵销,但同时又不过分拘泥于债权之间形式上的相互性。另外,应重视抵销的担保功能,保护包括后顺序债权人在内的破产债权人于破产程序之外本应享有的权利。在抵销与其他担保权竞争的情况下,原则上应承认抵销的优先性。

关键词: 抵销  破产抵销  独立的抵销  同一交易内的抵销  三角抵销

 

9、删而未除的“管辖错误”再审——基于2013年以来最高人民法院裁定书的分析

李浩

摘要:2012年民事诉讼法删除了“违反法律规定,管辖错误的”这一再审事由。人们普遍认为,新法实施后,当事人已不能针对管辖权异议的终审裁定申请再审。但在新法实施后最高人民法院处理再审案件的诉讼实务中,当事人以“管辖错误”为由申请再审和法院对“管辖错误”进行再审并未真正消除。最高人民法院依然保留针对“管辖错误”的再审肯定是经过深思熟虑的。保留这类再审的积极意义在于:有助于消除当事人对地方保护主义的担忧和防范可能发生的地方保护,有助于保障司法公正,有助于解决管辖规则适用中的疑难问题和统一各法院关于管辖规则的理解与适用；但保留再审也会同诉讼效率的要求相抵牾。为平衡司法公正与诉讼效率的关系,需要从三个方面优化处理“管辖错误”的再审程序。

关键词: 2012年民事诉讼法  再审事由  管辖错误  管辖权异议

 

10、秦汉律所见“质钱”考辨

李力

摘要:关于秦汉律所见“质钱”,现有的契税说与抵押(或担保)之钱说,均存在疑点,难以成立。“质”是秦汉律中债的一种担保方式。以《说文》“以物质钱”的解释为据,并参照文献所见南北朝时期有关质钱的记载,可以推测,秦汉律所见“质钱”是因官府(债权人)占有民(债务人)之物以保证其借贷而产生的,是官府在借贷期限届满时所收到的、由民交来的款项(本钱与子钱之和)。中国古代“以物为质”担保制度的出现,因此被提前到战国时期秦律之中。由此可以窥见早期中国法中担保制度及其在当时社会运行实况之一斑。

关键词: 质钱  担保  睡虎地秦简  岳麓秦简  张家山汉简

 

11、国际法院解释领土条约的路径、方法及其拓展

张卫彬

摘要: 领土主权属于一国的根本问题。由于部分领土条约相关条款过于原则或模糊不清,当事方会产生条约解释上的国际争端。通常,国际法院依据《维也纳条约法公约》第31、32条规定的解释规则进行阐释。但是,领土条约具有与一般条约不同的特性,这一特性也决定了其解释方法的特殊性。条约解释与争议领土主权的归属存在密切关系,不当解释会严重损害当事国的领土主权。正是出于此顾虑,国际法院过于严格遵照条约文本语言表述的精确性,但在司法实践中又出现一定的矛盾与反复,甚至在个案中弱化条约解释的价值,转而以有效统治作为判案的法理依据。国际法院的做法动摇了国际社会相关当事方将领土争端提交国际法院,采取法律方式解决纠纷的信心,值得关注和深入研究。

关键词: 条约  领土条约  条约解释  国际法院