2014年秋季论坛：城市化与法治化：城市化的法律治理

1、 农业转移人口公民化与城市治理秩序重建

马长山  华东政法大学

摘要：大 量农业转移人口如何融入城市社会，是中国城市化、现代化所面临的重大挑战。当前的农业转移人口“市民化”战略，更侧重于阶层定位而非法律定位、策略性选择 而非制度性安排，是一种分列式方案而非一体化布局，存在诸多局限和问题。从国家治理现代化和法治建设的宏观背景出发，城市化中农业转移人口应从市民化转向 公民化，着力于公民角色、参政空间、文化兼容和一体格局的建设和拓展。“公民化”有利于促进制度认同、公共参与和自律秩序的形成，从而形成多元治理秩序。 只有实现了农业转移人口的公民化，才能真正建立起有效的城市治理秩序，从而推进民主与法治建设。

关键词： 农业转移人口  市民化与公民化  人的城市化  城市治理

2、城镇规划区违建执法困境及其解释——国家能力的视角

陈柏峰  中南财经政法大学法学院

摘要：既 有理论框架难以全面解释违建执法的困境。实际上，违建执法的困境反映执法领域国家能力的不足。从执法的结构和过程看，国家能力不足表现在多个层面：执法机 构的“孤岛现象”普遍，不同机构之间难以有效合作；一线执法人员的素养欠缺，且其工作难以被执法机构有效考核；执法人员在进入社区空间、处理执法事务时受 阻严重。由于国家能力的不足，执法人员常常接受执法对象的讨价还价，违建执法表现出“日常惰性—专项治理”的循环结构，强力执法与违法不究处于共生状态。 改善社会治理，需要在执法领域强化国家能力，需要从执法机构、执法人员及其与社会的互动等多方面着手。

关键词： 违建执法  国家能力  社会治理  城镇化

3、城市空间利益的正当分配——从规划行政许可侵犯相邻权益案切入

陈越峰    华东政法大学；中国社会科学院法学研究所

摘要： 高 速城市化和城市土地上多元权益结构的形成，催生了开发过程中城市空间利益分配问题。对此，私法上相邻关系规则和民事诉讼制度已不敷使用。行政法的第三人效 力制度和理论，拓展出利害关系人行政诉讼。但是，对我国典型案例和样本判决的解析表明，法院将主观权利保护诉求处理成了客观合法性监督，从而减弱了原告资 格扩张的意义，而行政过程中的程序权利和行政许可审查内容公开也未能形成利益的实体权衡机制。这种局限性使得作为裁判依据的城市规划和技术标准变得相对关 键，其利益权衡机制的确立至关重要。这就形成了城市空间利益正当分配的多阶机制和连续过程，它在行政的合法性证成的传统模式基础上拓展了行政的正当性证成 机制。

4、城市化升级转型中的社会保障与社会法

魏建国    黑龙江大学法学院

摘要：从 中国城市化当前遭遇的现实问题出发，参照欧美先行城市化国家的经验教训，中国的城市化面临着升级转型的需要，即由市场主导的城市化形态向市场与社会保障并 重的城市化形态过渡。城市化升级转型中发展社会保障、社会法的关键，是区分和协调经济领域市场化和社会民生领域非市场化之间的关系，并将民生权利化、法律 化。城市化在需要社会保障与社会法的同时，也在为社会保障与社会法的建立和运行提供支持。中国城市化的升级转型，需要重视社会主义原则在民生领域的重要 性，加强社会法的独立法域建设。

关键词： 市场主导的城市化  城市化转型  社会保障  社会法

5、既判力相对性原则：根据、例外与制度化

张卫平   清华大学法学院  

摘要：既 判力相对性原则是既判力制度中的一项基本原则，是指判决的既判力在一般情形下仅发生于当事人之间。这一原则不仅有助于纠纷的终局解决，保障法律关系的稳 定，同时能够为没有参加诉讼的案外第三人的民事权益提供程序保障。作为既判力相对性原则的例外，确定判决对于诉讼系属后的承继人及为当事人或其承继人占有 请求之标的物者，亦有效力。为他人之利益而作为原告或被告者之确定判决，对于该他人也有效力。我国现行民事诉讼法尚未明确规定既判力相对性原则。这一原则 的缺失导致了民事诉讼法在第三人权益的程序保障方面存有重大缺陷，也造成了实践中第三人撤销之诉适用的混乱局面。应当完善既判力制度，确立既判力相对性原 则，将第三人撤销之诉的适用限制在确定判决既判力相对性的例外情形。

关键词： 既判力  既判力相对性原则  既判力主观范围  第三人撤销之诉

6、导致物权变动之法院判决类型

房绍坤    烟台大学法学院

摘要：法 院判决可以直接导致物权变动，而无须物权变动的公示。导致物权变动的法院判决包括民事判决和刑事判决，但主要是民事判决，且限于诉讼判决中的形成判决。在 形成判决中，只有具有对世效力且包含物权变动内容的形成判决才能导致物权变动，具体包括分割共有物的判决、撤销合同的判决和撤销债务人损害债权行为的判决 等。

关键词： 物权变动  法院判决  民事判决  形成判决

7、私法中理性人标准之构建

叶金强    南京大学法学院

摘要：他 人内心世界的无法直接获知性，决定了个案裁判中理性人标准的不可或缺。司法实践中，需要运用理性人标准来完成相应的评价工作。理性人标准的运用包括三个阶 段：理性人建构、场景重构、透过认知图式得出结论。个案中，通过设想一个具有特定知识结构和能力水准之人，在具体的场景下会形成什么样的认识，来完成对行 为人的评价任务。理性人的内部结构主要包括知识结构、认知能力和行动能力，理性人的具体化即表现为理性人的知识结构和能力水准的具体确定。理性人的具体 化、场景的重构，均需在价值指引下进行。对此，认为理性人标准系为单一价值服务的观点不可取。理性人标准所要实现的价值，必须结合其所要解决的问题领域具 体地加以确定，不同领域中理性人标准所要实现的价值也会不同。价值实现的基本途径是，将价值取向作为确定理性人能力水平和具体知识状况的标准，并指引场景 的重构。理性人标准在私法中有着非常广泛的适用空间，并可扩展到公法领域。

关键词： 理性人标准  认知图式  适用机制  价值实现

8、货运代理转委托行为的类型区分及法律效力

方新军    苏州大学王健法学院

摘要：货运代理合同在我国属于无名合同，相关司法解释认为应该参照适用合同法第400条 的规定解决货运代理转委托的法律效力问题。这种解释未能准确地区分代理、委任、行纪、复代理、相继货运代理等概念之间的区别和联系，司法实务中同案不同判 现象仍然普遍存在。由于货运代理人既可以货主的名义，也可以自己的名义进行法律行为，在司法实务中应该区分货运代理人进行法律行为的名义，分别参照适用民 法通则中有关代理的规定和合同法中有关行纪合同的规定，处理货运代理合同的相关纠纷。在此基础上，货运代理转委托行为可以区分为复代理和相继货运代理两种 类型，同时应考虑货运代理人转变为承运人的可能性，以及货运代理行业的惯例对货运代理转委托行为的影响。唯有如此，才能实现解释论上的融贯性。

关键词： 货运代理  行纪  复代理  相继货运代理  承运人

9、检察官相对独立论

朱孝清    原最高人民检察院

摘要：法 学界一般认为，“人民检察院依照法律规定独立行使检察权”中的“独立”是指检察院作为整体的独立，而非检察官独立。但实际上，检察官相对独立具有检察制度 内在的必然性和现实的必要性：它是检察院整体独立的基础，是“检察一体”的前提和防止“检察一体”弊端的重要措施，是检察官法律地位、活动原则、司法规律 和深化司法体制改革的必然要求。检察官相对独立是依法独立，是党的领导、人大监督和“检察一体”下的独立，是“独立”与“受制”的有机统一。

关键词： 检察官  检察一体  相对独立  检察体制改革

10、诱惑侦查的程序控制

程雷    中国人民大学刑事法律科学研究中心

摘要： 为应对日益严峻的隐形化犯罪的挑战，在过去二三十年间的侦查实践中，诱惑侦查得到了更多的应用。尽管2012年修改刑事诉讼法过程中，通过新增第151条 的规定试图提升此类侦查手段的法治化程度，但由于法律规定的宽泛与模糊、司法处断原则的失当与片面，诱惑侦查适用过程中凸显出执法无序与司法失范的弊端。 解决问题的出路是，在法律解释论层面，应当对合法性判断标准、适用对象、程序控制机制与违法制裁后果予以明确；在司法裁断方面，应当跳出“犯意引诱”与 “机会提供”二分法的窠臼，基于我国特有的侦查权规制现状，采用控权最为严格的分离式混合模式，即无论是违反诱发他人产生犯意的主观标准，还是僭越客观标 准，即侦查人员使用了过度且令普通人难以抵御的诱惑手法，均属违法。

关键词： 诱惑侦查  特情引诱  隐匿身份侦查  合法性判断标准

11、死刑适用标准的体系化构造

劳东燕    清华大学法学院

摘要：当前我国死刑适用的主导思路存在严重缺陷。对刑法第48条第1款 应采取以适用死缓为通例、以适用死刑立即执行为例外的解读方式；该款前句是划定“死刑圈”的标准，后句是进一步适用死刑立即执行的条件。对“罪行极其严 重”应从行为刑法入手来界定，“罪行”的内容包括行为的主客观侧面，但不应包含人身危险性的内容；对“不是必须立即执行”的理解则采取行为人刑法的视角， 着眼于行为人的人身危险性；有必要转换思路从正面界定“必须立即执行”。刑法第50条第2款 的规范目的是减少死刑立即执行的适用；对该款规定的适用条件，应从人身危险性的角度来解读。适用死刑时有必要采取“普通死缓→死缓限制减刑→死刑立即执 行”的思考顺序。在满足“死刑圈”标准的前提下，应以普通死缓为量刑基准，优先考虑其适用；是否适用死缓限制减刑或死刑立即执行，则进一步取决于对人身危 险性的评估与测定。

关键词：死刑适用  死缓  死缓限制减刑  死刑立即执行  指导案例

12、大清刑律草案签注考论

高汉成   中国社会科学院法学研究所

摘要：1907年大清刑律草案签注是研究《大清刑律》和“礼法之争”不可或缺的重要资料。本文利用诸多历史文献，对1908—1909年之间，中央部院、地方督抚的签注做了系统梳理，考证其文献来源、整理要点、上呈过程和表现形式，澄清以往研究中不清楚甚至错误的地方，辨析了签注的形成过程及其中的倾向性意见，分析了签注在《大清刑律》制定中影响和作用有限的原因。1907年大清刑律草案作为沈家本在法律领域贯彻“思想革命”的代表作，其得失是与政治领域的立宪运动同步的，由签注所引发的“礼法之争”的本质不是中西、新旧之争，而是法律领域“改良还是革命”的“主义”之争。1907年大清刑律草案既与中国自身的状况相脱节，也不符合法律自身的演进规律，是一次有着严重缺陷的立法实践。

关键词： 大清刑律  刑律草案  签注  礼法之争