《法学研究》2012年第2期

1. 司法解释的建构理念分析--以商事司法解释为例

陈甦

 

内容提要：在当前的司法解释形成过程中，存在一些值得注意的制度建构理念与方式，如过多地基于推理启动具体的司法解释形成过程，先创设"立法政策"然后顺此制定司法解释，试图通过司法解释实现社会利益一般调整却超越其本身的权限与能力等等。这些做法影响具体司法解释的制度生长趋向与内容选择，并导致司法解释的定位逾矩与功能紊乱。为完善司法解释形成机制以确保司法解释优化质量，须强调基于审判经验启动具体的司法解释的形成过程，以顺应立法政策作为具体司法解释的政策取向原则，以实现法律的技术完善作为具体司法解释的建构重心。

关键词：司法解释 法律文本 立法政策 商事司法解释

2. 公共政策合法性供给机制与走向--以医改进程为中心的考察

马长山

 

内容提要：公共政策合法性不仅是一个重要的法治理论问题，也是法治秩序得以形成的重要变量。三十年来的"医改"进程表明，公共领域正在中国蓬勃兴起，并促进了公共政策合法性供给机制的时代转向，即从内部创议走向社会动员、从公众默认走向价值回归、从符合真理观走向共识真理观、从中心的内部循环走向中心与边缘的双向互动，展现着中国公共政策的重要民主化变革。虽然其中还存在着某些需要解决的问题，但它无疑构成了对多元和谐秩序的关键支撑和推进民主法治建设的新兴动力。

关键词：医改进程 公共政策 合法性供给 法治秩序

3. 香港特区法院的违基审查权--兼与董立坤、张淑钿二位教授商榷

李树忠 姚国建

 

内容提要：特区立法机关应根据基本法制定法律，特区法院审查特区立法机关制定的法律是否违反基本法的权力被称为"违基审查权"。香港的普通法传统为特区法院的违基审查权提供了法理依据，特区的新法治秩序激活了普通法中法院的司法审查权，而全国人大常委会审查权的不完整性使特区法院的违基审查成为必要。司法实践表明，特区法院的违基审查权无法挑战全国人大常委会的审查权，对基本法的实施总体上是有利的；损害特区行政主导体制的主要因素并非是法院的违基审查，而是立法会的强势地位。作为植根于普通法传统、已有十多年运行实践的权力，特区法院的违基审查权无须再通过全国人大常委会释法确认。当然，基于其在特区法治秩序中的地位，特区法院违基审查权应受到特区外部与内部两方面的制约。

关键词：香港特别行政区基本法 违基审查权 基本法解释权

4. 解除效果折衷说之评论

崔建远

 

内容提要：解除效果之折衷说不符合我国合同法第97条规定的文义和规范意旨；解除不消灭合同关系之说不符合客观事实；将恢复原状义务作为合同解除导致的返还债务存在着难以克服的弱点。折衷说对于我国合同法第98条的解读、对于合同与违约损害赔偿之间的依存关系的认识存在着误区，在利益衡量方面处于劣势。在合同无效、合同被撤销和合同解除三者之间关系的把握上，折衷说看错了法律评价的重心。折衷说关于解除权行使的行为引起物权变动之说不能成立。

关键词：合同解除折衷说 直接效果说 恢复原状 返还债务

5. 远程在线销售的课税问题与中国的对策

廖益新

 

内容提要：远程在线销售具有区别于传统商业交易方式的特点，对中国现行的以增值税和营业税为代表的一般流转税制度提出了问题和挑战。从目前各种在线交易的内容和现行增值税与营业税的课税对象以及适应电子商务国际税收协调的发展趋势看，我国应明确认定此类交易在性质上属于现行营业税意义上的销售劳务或无形财产。对在线销售交易，中国现行营业税制度应区分境内交易和跨境交易，对前者实行提供方所在地课税原则，对后者适用接受方所在地课税原则。在跨境远程在线交易的营业税征管方式上，对B-to-B交易应适用境内接受方申报纳税的逆向课税机制，对B-to-C交易宜适用非居民企业境内税务登记代为收缴营业税的征管机制。

关键词：远程在线销售 营业税 消费地课税原则 征管方式

6. 碳税制度与国家战略利益

陈红彦

 

内容提要：碳税制度因全球变暖问题而发端，然其平衡、保护的绝非单一的环境利益。国外相关的理论与实践表明，发达国家碳税制度有效地平衡、协调了重大的甚至是相互冲突的国家战略利益关系，同时在一定程度上限制了发展中国家的竞争优势；其碳税制度以国家战略利益为依归，形成一个以一般性条款、弹性税率、税收优惠和税收中性等内容为基石的规则体系。于我国而言，建立碳税制度不仅是建设资源节约型与环境友好型社会的需要，也是释放自身国际政治压力、应对发达国家碳关税威胁的理性选择。我国碳税制度应从征税对象、纳税主体、税率、计税依据、征税环节、税收优惠和税收用途等方面，形成完善的国家战略利益保护机制。尽管短期来看，碳税制度在各国的推行将面临国家现实利益的冲突等障碍，但共同的国家利益选择必然促进碳税制度在全球范围内的发展与实施。

关键词：碳税制度 国家战略利益 制度建构

7. 盗窃罪中的被害人同意

车浩

 

内容提要：盗窃罪的客观构成要件是违反占有人意愿而转移财物的占有；相反，得到占有人同意而取走财物，就可以排除盗窃罪的客观构成要件。将被害人同意的一般原理与盗窃罪构成要件的具体特征相结合，能够强化刑法总论与各论之间的整合与协调，促进刑法教义学的纵深发展。运用"预设的同意"理论，可以有效回应ATM机等自助型机器类案件中的疑难问题：使用"伪币"从机器处取得财物的，构成盗窃罪；使用真币从机器处取得财物后又抽出真币的，构成针对真币的盗窃罪；非法使用他人的信用卡在ATM机上取款的，不构成盗窃罪；使用信用卡利用ATM机故障恶意取款的，构成盗窃罪。在盗窃陷阱的场合，应根据是否存在同意而区分既遂和未遂。按照"客观权限+审核义务"的标准来区分盗窃罪间接正犯与三角诈骗，体现了对被害人意愿的尊重。

关键词：被害人同意 盗窃罪 打破占有 盗窃陷阱

8. 逮捕审查制度的中国模式及其改革

刘计划

 

内容提要："侦查中由人民检察院批准、决定逮捕"，构成逮捕审查制度的中国模式，其理论基础是检察监督理论。定量分析表明，逮捕在我国刑事诉讼中被普遍适用，有违法定逮捕要件，对公正审判与有效辩护造成不利影响；定性分析表明，逮捕被普遍适用的根源在于，享有批准、决定逮捕权的检察机关实为追诉机关，其执行的实体标准、审查程序及"快捕快诉"的追诉性指导思想，挤压了取保候审等羁押替代措施的适用空间。解决逮捕普遍化问题，应依据"互相制约"的宪法原则确立法院审查模式，由法院统一行使逮捕决定权，即在检察机关初次审查的基础上，增加法院审查程序，以制约公安机关、检察机关行使的追诉权，更好地实现保障人权的刑事诉讼目的。

关键词：逮捕 人身自由 程序正义 审查逮捕模式

9. 司法证明机理：一个亟待开拓的研究领域

封利强

 

内容提要：司法证明机理是指由多方证明主体共同参与进行证据推理活动的内在规律和原理。没有对证明机理的深入把握，就难以通过"证据群"获得可靠的事实认定结论。近年来，英美学者致力于对证明机理的探索，开辟了一个全新的交叉学科领域。证明机理的研究对于摆脱司法证明的现实困境具有重要意义。我们应当批判地吸收和借鉴英美"新证据学"的研究成果，综合运用系统论、逻辑学、心理学、语言学、行为科学等多种研究方法进行系统化研究，以期实现司法证明的科学化。

关键词：司法证明 证明机理 证明科学 新证据学

10. 哈尔滨解放区对外侨案件的审理

孙光妍 孔令秋

 

内容提要：哈尔滨是中国共产党建立稳定政权的第一个国际化大城市，外侨人口众多，犯罪率高，法律纠纷量大。从1946年-1949年，哈尔滨解放区法院受理外侨刑民事案件分别为447件和813件，占其所受理的刑民事案件总数的8.3%和14.7%。法院在涉侨审判中以民国法律、解放区的革命政策法令、苏联法以及外侨的善良风俗作为审判依据，有效地解决了纠纷，维护了社会秩序。

关键词：哈尔滨解放区 外侨案件审理 革命法制史

11. 八议成制于汉论考

龙大轩

 

内容提要：法律史学界通说认为八议制度始于曹魏。但经深入挖掘、分析史料后可以发现：从周之八辟到汉之八议的名称变化，表明了一种新的法律制度在汉代萌生；在两汉法律遗存中能够寻找到八议的大部分内容；在汉代司法活动中，八议也已成为断案议罪必须遵循的法律准据。以此可证，八议制度的确立时间当在汉代。

关键词：八议 律令 汉魏律

12. 涉外民事关系法律适用法若干争议问题

王胜明

 

内容提要：不宜在涉外民事关系法律适用法中就什么是"涉外"作出规定。最密切联系原则的第二层含义，即确定适用的法律与该涉外民事关系不具有密切联系的，则适用与该涉外民事关系具有最密切联系的法律，有可能妨碍涉外民事关系法律适用法的正确适用。涉外民事关系法律适用法第4条中的强制性规定主要是指我国刑法和行政法、经济法中的强制性规定。涉外民事关系法律适用法对规避未作明确规定，但明确规定不适用反致。涉外民事关系法律适用法允许当事人协议选择动产物权的法律适用，有一定的考虑。鉴于国际条约的复杂性，涉外民事关系法律适用法未规定国际条约的适用问题。

关键词：涉外民事关系法律适用 最密切联系原则 强制性规定 规避 国际条约

13. 对影子银行加强监管的国际金融法制改革

袁达松

 

内容提要：2008年金融危机的产生与游离于监管体系之外的影子银行的崩溃密不可分。在后危机时代，国际社会金融监管改革中很重要的一个方面即是加强对影子银行的监管。美欧等发达金融体已纷纷采取多种改革办法加强对其监管。以金融稳定理事会为代表的国际组织亦对影子银行监管进行研究，并形成了相关建议。影子银行对金融体系带来的主要威胁是系统性风险和监管套利，改革现有金融监管法制的重点也在于此。我国应当积极参与此方面的国际金融法制改革，并适时加强国内的法制建设。

关键词：国际金融法 影子银行 金融监管