《法学研究》2012年第1期

1. 中国公司法人格否认制度实证研究

黄辉

内容提要：实证研究表明，我国的公司法人格否认制度已经在现实中得到了积极应用。我国的公司面纱刺破率明显高于国外，而且呈现逐年上升的态势。很多案件发生在经济欠发达地区，而且这些地区的刺破率整体上高于经济发达地区。目前所有公司法人格否认案件都针对股东数量很少的有限责任公司提起，而且股东人数越少，刺破率越高，涉及一人公司的面纱刺破率高达100%。与理论预测不同，我国涉及合同之债和侵权之债的案件在刺破率上并没有明显不同，而且在公司集团场合的刺破率不高反低。混同是最为常见的刺破理由，其中财产混同又适用最多，导致的刺破率也最高。

关键词：公司法人格否认 刺破面纱 刺破率 实证研究

 

2. 组织视角下的民事诉讼发回重审制度

陈杭平

内容提要：民诉法学界和实务界有关二审程序中的发回重审存在较大争议，该制度成为本次民诉法修改的重要议题之一。为了形成共识，对这一问题从法解释论的角度进行阐释解说尤为必要。为了限制发回重审裁量权的滥用，我国司法实践中采用程序细化与加强对审判的组织管理并行的策略。不过这种“程序”与“组织”的交织并不能真正抑制裁量权滥用，反而因剥夺当事人的程序参与权而损害审判的公信力。为调整二者的相互关系，应在审判管理的组织背景下保障审判程序的自主性，恢复当事人在程序运作中的结构性位置。

关键词：民事诉讼 发回重审 审判管理 发回事由

 

3. 民事诉讼调解结案率实证研究

张嘉军

内容提要：实证研究发现，近年来无论一审、二审还是再审调解结案率都呈现曲折增长而非持续增长态势。无论一审、二审还是再审抑或婚姻家庭类案件、合同类案件还是权属侵权类案件，调解结案率一般都未超过60%。而且总体上看，一审调解结案率高于二审和再审，再审调解结案率高于二审，婚姻家庭类案件调解结案率高于合同类案件，合同类案件高于权属侵权类案件。当下中国法院调解结案率呈现如此面相，既是调解政策驱动、各法院领导重视程度不同所致，也有个案差异、案件性质不同等原因。这种“运动性”调解的负面效应在司法实践中越发凸显，未来中国应在深刻反思基础上理性对待和设计法院调解制度。

关键词：法院调解 调解结案率 实证研究 调解政策

 

4. •笔谈•民法实证方法之内涵与展开

 

5. 金融衍生交易的法律解释

——以合同为中心

刘燕 楼建波

内容提要：金融衍生交易特别是场外衍生交易规则与传统民商法之间的冲突是大陆法系国家普遍存在的问题。衍生工具作为一种新的合同类型，与传统合同的显著区别在于“当前订约、未来履行”，从中派生出特殊的履约风险、缔约风险等一系列新问题。对赌、显失公平等法律争议正是基于衍生合约本身的特性而产生；而通常被称为“衍生交易规则”的一整套制度实际上是市场自发创设的防范履约风险的安排。在此，场外衍生交易与场内衍生交易之间没有本质区别，英美法系与大陆法系需要应对同样的问题。通过还原衍生交易规则背后的法律逻辑，可以构筑一个以“合同”为中心的衍生交易法律问题的分析框架，容纳从合同效力、履行、缔约到信息披露、监管等一系列问题。以合同为主要处理对象的民商法应扩张自身的体系以容纳实践中产生的新合同类型，从而为整个金融衍生交易法律规则体系提供坚实的基础。

关键词：衍生交易 衍生交易规则 民商法 合同

 

6．宪法判断的正当化功能

翟国强

内容提要：对特定国家行为的合宪性作出具有法律效力的宪法判断，有助于实现基本权利的保障和法律体系的统一。除此之外，对国家行为的正当化也是宪法判断所能实现的一个重要功能。宪法是法律体系的正当性基础，通过对法律规范作出合宪判断，可以直接强化其宪法上的正当性，而即便是违宪判断，通过法律技术的运用和处理，也可以实现对特定法律规范或国家行为的正当化功能。

关键词：宪法判断 合宪性 合宪判断 违宪判断

 

7．司法对法律体系的完善

江必新

内容提要：人民法院的司法活动对完善法律体系具有不可替代的独特作用。司法通过作用于法律体系的微观向度、调适过程、法与社会联系的建立、成文法固有缺陷的克服来完善法律体系。完善的具体方式包括司法解释、法律解释、指导性案例、司法审查、司法建议、参与和配合立法、送请有权机关审查和裁决、提出法律案等。对于通过司法完善法律体系，需要树立正确的理念。

关键词：司法 法律体系 司法解释 司法审查

 

8．公众意见在裁判结构中的地位

陈林林

内容提要：从裁判依据的类型分析，公众意见只能作为一种事实依据，参与个案裁判。在常规案件中，公众意见作为一种准用的辅助性依据，可以通过弱的裁量成为合理化判决结论的说明性事实。在遇有法律漏洞的疑难案件中，与社会性主张相一致的公众意见，如果耦合法律体系中的法律原则或基本权利规范，可以籍由强的裁量充当个案推理的运作性依据，成为非常情形中正当化个案规则创制的立法性事实。在日趋多元化和复杂化的转型中国，法律系统必须在稳定性和灵活性、普遍正义和个案正义之间寻求一种平衡；判断公众意见的个案裁判地位，同样需在辅助性依据或运作性依据、说明性事实或立法性事实之间寻求一种平衡。

关键词：公众意见 司法裁判 辅助性依据/说明性事实 运作性依据/立法性事实

 

 

9．紧急权力法及其理论的演变

孟涛

内容提要：紧急权力法律制度是一种内在矛盾的组合，其古代形态是古罗马专政制度和中止一般执法活动制度，近代形态主要是戒严法和围困状态法，现代则以紧急状态和紧急权力的规范形式兴盛于全球。西方的法律与紧急权力理论有例外型和规训型两类，前者主张紧急权力居于法律之外，后者主张紧急权力应受法律的充分规训。法律与紧急权力共有五种理论模式：调适、例外法、惯常、政治动员和权威专政。除惯常模式以外，其他四种模式都在中国出现过。中国现行紧急权力制度遵循政治动员、调适和例外法三种模式，未来发展是建立融合政治动员和例外法模式优点的调适模式制度。

关键词：紧急权力法 紧急权力理论 紧急权力模式 紧急状态

 

10．双层区分制下正犯与共犯的区分

钱叶六

内容提要：世界各国刑法关于共犯体系的立法存在着“单一制”与“区分制”两大类型。中国刑法中的共犯体系在解释论上可归结为区分制，如何区分正犯与共犯亦是中国共犯理论必须回答的问题。在德、日刑法中，正犯与共犯的区分具有同时解决参与人的定罪和量刑的双重功能。在此种单层区分制下，重视参与人在不法事实实现过程中的实质支配力或作用大小的犯罪事实支配理论、重要作用说有其论理上的妥当性。中国刑法对参与人同时采用了分工和作用两种并存不悖、功能各异的分类标准。分工分类标准下的正犯与共犯旨在解决参与人的定性及其间的关系问题，而不直接决定和评价参与人的刑罚轻重，承载量刑功能的是作用分类标准下的主犯和从犯。在这种双层区分制立法模式下，正犯与共犯的界分宜采以构成要件为轴心的实行行为说。

关键词：区分制 正犯 共犯 实行行为说

 

11．法条竞合特别关系及其处理

王强

内容提要：特别法条惟轻，造成法条竞合特别关系的中国式争议。法条竞合与想象竞合的结构差异，表明不必区分二者的“大竞合论”不能成立。法益同一是判断法条竞合的实质标准；“本法另有规定的，依照规定”是注意规定，是法条竞合适用原则的重申。“异质的法条竞合”现象下特殊法条数额标准的双重任务以及“典型（常态）立法技术”，表明“特别法条惟轻”立法并非没有章法；即便立法有误，适用重法优先原则也无异于让行为人为立法错误“埋单”；罪量要素的特殊性表明，应先运用法条竞合理论决定行为类型定型，再根据数量要素，判断该行为是一般违法抑或犯罪、轻罪抑或重罪。只有交叉、双包容关系下的法条竞合，方有“重法优于轻法”之适用。

关键词：法条竞合 特别关系 想象竞合 罪量要素 双包含关系

 

12．司法精神病鉴定基本问题研究

陈卫东 程雷

内容提要：近年来我国刑事司法实践中曝光的若干典型个案凸显精神病鉴定的混乱状况。实证调研发现，精神病鉴定自身的特征对象的复杂性、过程的回溯性、知识背景的跨学科性、手段的有限性与结论的主观性，影响到其客观性与可信度。目前精神病鉴定存在的问题主要包括启动难、鉴定过程中医学与法学学科错位、诉讼权利保障机制欠缺、强制医疗制度带有行政化特征以及鉴定体制改革引发的问题。应当在坚持职权主义启动模式的基础上，对部分死刑案件增设强制启动机制，增设申请启动鉴定的上诉途径，细化启动考量标准；司法精神病专家与法律职业群体之间应当重新分工；应当增设被鉴定人由于鉴定导致人身自由被剥夺的法定强制措施以及在专家辅助人的帮助下对鉴定意见的质证权；强制医疗程序应当进行司法化改造并通过社会化途径加强执行能力；在鉴定管理体制上，应当取消现有鉴定主体限于医院的规定，恢复等级化的体系设置并建立鉴定人准入与培养机制。

关键词：司法精神病鉴定 启动难 强制医疗

 

13．中国古代的代亲受刑现象探析

方潇

内容提要：中国古代司法活动中存在一种普遍性的代亲受刑现象。有代父、代母、代兄、代弟、代夫等种类，呈现以纵向长辈、横向男性为主要被代者的特点。其原因主要是孝悌义等伦情的推动，也不排除名利追逐、礼法所累等次因。代亲受刑并未在基本律典里规定，现实生活中多以诏令等形式灵活处理。这种状态为统治者是否允许适用代刑留下空间，导致了君臣之间、臣子之间的诸多争辩。代刑请求中的言行技巧也往往是成功与否的关键。为解决许可代刑出现的复仇问题，国家以移乡避仇、经济赔偿及禁止复仇等措施应对。孔子对直躬案的评价是代亲受刑受到儒学推崇的思想源头。虽然代亲受刑有破坏法制施行之嫌，但反对敌不过许可，法理敌不过情理，这种现象最终还是无法避免。

关键词：代亲受刑 孝悌伦情 情法之辩

 

14．免于贫困的权利及其法律保障机制

汪习根

内容提要：减少贫困问题是一个国际学术热点。现有的“基于人权的减贫方法”无论是在法律本体论还是规范实效性上都具有不可克服的缺陷，应当转变为“免于贫困的权利方法”。免于贫困的权利是人类享有维持体面生活所必需的物质资料和文化产品，并通过获得均等的减贫机会，参与、促进减贫并分享减贫成果之积极行为来实现的权利。该权利与人的尊严密切相关，具备人权的逻辑要素，且不能被国际人权公约所列举的人权形式所替代或覆盖，因而是一项独立的人权。应当在全球层面构建免于贫困权利的新型义务谱系和法律实施机制。

关键词：人权 免于贫困的权利 平等发展权 国际法