[专题：“以审判为中心”的诉讼制度改革]

编者按                                                        傅郁林

 

“以审判为中心”的改革及其限度

龙宗智   四川大学法学院教授

摘  要：“以审判为中心”要求侦查、起诉活动面向审判、服从审判,同时发挥审判在认定事实、适用法律上的决定性作用。此项要求体现司法规律,有利于克服固有弊端,实现司法公正,但其受到三机关配合、制约原则、检察监督制度,以及政治性领导、监督和协调制度约束,从而被形塑为“技术型审判中心论”。可操作的改革包括控诉、审判和诉讼程序“三个面向”,即控方证明责任的有效履行、法院审判的严格把关,以及庭审实质化。“以审判为中心”的逻辑延伸,含法律适用的和程序监控的审判中心,要求确立法院司法解释的权威性与独立性,以及强制侦查的司法审查和司法救济。落实“以审判为中心”,需采取必要工作措施,实现“三个面向”要求;逐步推进法律适用和程序监控的审判中心;推进司法体制和司法权运行机制改革;以务实的态度和适当的方式,向刑事司法的“线型结构”发起冲击。

关键词：以审判为中心  司法改革  改革限度  司法权威  司法公正

 

审判中心主义的实质内涵与实现途径

张建伟   清华大学法学院教授

摘  要：“以审判为中心”已经成为司法改革中的热词,审判中心主义的含义要比当前司法机关诠释“以审判为中心”内涵更为丰富。本文试图解释审判中心论与诉讼阶段论的对应关系,揭示“以审判为中心”内涵限缩为以庭审为中心、增强庭审实质化背后的原因,以及侦查重心形成的深层结构原因,就以庭审为重心涉及的庭审实质化的各种因素进行分析,指出要使审判变成真的审判,需要起诉状一本主义等一系列配套改革措施,不进行这些改革,以审判为中心难以持久和固化。

关键词：审判中心主义  诉讼阶段论  侦查重心主义  起诉状一本主义

 

起诉程序的理论基础与制度前景

段文波   西南政法大学法学院教授

摘  要：为解决“立案难”并保障当事人诉权,十八届四中全会提出以立案登记制取代立案审查制。民事诉讼是一个按阶段循序渐进的过程,其中既要考虑当事人与法官的权限配置关系,又要考虑诉的评价位阶原理。就权限配置而言,起诉程序大致可以分为登记簿制、事前审查制与期日制三种,其中期日制为大陆法系通用模型;根据诉的评价位阶理论,起诉制度之本质在于法官如何评价诉的成立要件。在期日制下,起诉由法院审查诉状之必要记载事项和有效送达诉状组成。若必要记载事项有所欠缺,立案庭得命令当事人补正、驳回诉状甚至裁定不予受理。藉此,法院与原告之间的关系由案件受理简化为诉状审查。从法系意识立场考察,我国民事起诉程序应当向着期日制方向发展。

关键词：立案审查制  诉的评价位阶  期日制  立案登记制  诉状审查

 

论庭审笔录的法定化

张卫平   清华大学法学院教授

摘  要：现行民事诉讼因缺失法定化的庭审笔录制度作为监督、制约庭审的有效手段,导致现实中庭审程序空洞化、虚无化现象的发生,也导致诉讼当事人、利害关系人常常为程序合法与否的事实判断争执不休。为了防止这种结果,保障和提升我国民事诉讼的公正性,维护程序的安定性,应建立法定化的庭审笔录制度,使庭审笔录真正成为能够为当事人、诉讼参与人所阅览、使用,并能作为证明庭审程序合法与否的法律文书;笔录制作主体成为相对独立于庭审法官的公证官,实现对司法权的内部制约。法定化的庭审笔录也成为落实法官责任制,判断审判程序是否合法的根据。在建立法定化笔录制度的同时,还应当相应地进行司法人事体制的改革,改革现有的书记员制度,建立书记官制度,通过法律制度保障书记官职能的行使。

关键词：审判公正  庭审程序  庭审笔录  言词辩论  笔录证明效力

 

司法的亲历性

朱孝清   中国法学会副会长

摘  要：司法亲历性是司法的重要原理,也是司法规律中行为规律的重要内容,它由司法的诸多特点所决定,在司法制度、诉讼制度中居于重要地位。司法亲历是司法人员身到与心到的统一、司法人员亲历与人证亲自到庭的统一、审案与判案的统一,也是亲历过程与结果、实体与程序的统一。其基本要求是直接言词审理、以庭审为中心、集中审理、裁判者不更换、事实认定出自法庭、审理者裁判、裁判者负责。司法亲历主要适用于普通程序特别是事实有争议、被告人不认罪案件一审的庭审,其中事实认定是重中之重。司法亲历性要求改革完善人民法院审判委员会制度和人民检察院办案机制。

关键词：司法亲历  司法规律  司法改革

 

[论  文]

法学学派争鸣与罗马法的“争鸣的法”的性格：以被盖尤斯《法学阶梯》记载的21个学派争议为中心

徐国栋   厦门大学法学院罗马法研究所教授

摘  要：罗马的法学争鸣由来有自,从共和时期开始就有了穆丘斯派和塞尔维尤斯派的争鸣,到元首制时期发展为萨宾派和普罗库鲁斯派之间的争鸣。这两个学派的掌门人大多有强烈的实践倾向,这铸造了罗马法学的务实特性。所有的这些争鸣,不仅有学派间的,而且有学派内的,极大地推动了罗马法学的发展。这些争鸣还造就了罗马法的“争鸣的法”(iuscon-troversum)的特色。尽管如此,罗马的法学争鸣只涉及私法问题,不涉及公法领域,这反映出当时的学术自由是在威权下进行的、有限的自由。对于罗马法学争鸣的原因,有不同哲学派别说、保守与进步区分说、严格法与衡平法不同偏好说、与皇权关系不同说、阶级立场不同说、方法论不同说、不同祖师爷说、不同法律分支偏好说等,荷兰学者特莎·雷森提出的地方论说较新,本文采之。

关键词：萨宾派  普罗库鲁斯派  法学争鸣  地方论  穆丘斯派  塞尔维尤斯派

 

美国驻华法院适用法源研究:基于罗炳吉《治外法权案例集》的考察

李  洋   南京师范大学法学院博士后研究人员

摘  要：以西方职业法官模式建构的美国驻华法院,在数以千计涉及中外交涉案件的审判中坚持以法律规则作为先导的基本理念,倡导以法定罪而非简单包庇偏袒本国人的司法理念,在上海租界的西方司法机构中卓尔不群,颇具特色。在照准美国联邦法案为本、依循普通法原则为用、兼采“阿拉斯加地区及哥伦比亚特区法典”等国会特别法案以及糅合基本章程、法学家著述、中国法法律规范的过程中,美国驻华法院将西方职业司法的特性渐次表征。在此种意义上,具体案件的审判实际上还蕴含着西方法治的传输。

关键词：美国驻华法院  治外法权  罗炳吉  司法审判

 

清偿抵充探微:法释〔2009〕5号第20条和第21条评析

黄文煌    苏州大学王健法学院讲师

摘  要：大陆法系民法中的清偿抵充制度渊源于罗马法,但在债务人指定抵充、债权人指定抵充和法定抵充的法律构造方面,各国民法典的规定存在差异。我国法释〔2009〕5号第20条没有规定债务人的指定抵充,属于一项法政策上的失误,应通过法律续造加以克服。关于抵销的抵充、“均到期”债务的抵充、“担保数额最少”债务的抵充以及诉讼时效期间已届满的债务的抵充等问题,该条规定并不明确,应采用法解释论方法予以阐明。围绕超限利息、逾期利息、违约金等项目的抵充,以及数项主债务均有费用和利息时的抵充,我国的审判实务存在争议,应根据法释〔2009〕5号第21条规定的文义并区分不同债务的性质加以明确。

关键词：清偿抵充  指定抵充  法定抵充  利息  违约金

 

混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开：《物权法》第176条的解释论

黄  忠   中国人民大学法学院博士后研究人员

摘  要：学说上将《物权法》第176条理解为混合共同担保人无相互追偿权的认识似占上风,但司法实践却并未摒弃《担保法解释》第38条的立场。自解释论而言,仅依《物权法》第176条并不能得出立法已经废弃《担保法解释》第38条的结论。《物权法》第176条既然在混合共同担保的外部关系上采连带说,则基于内外一致之理,自当在内部关系上亦采连带说。并且,肯定混合共同担保人的相互追偿权不仅对担保人有利,契合共同担保分散风险之目的,而且也有利于其他利害关系人。反之,若否定相互追偿权,不仅会成立不当得利,而且还会诱发道德风险。因物上保证人与保证人性质有别,故应采价值比例分配说,依担保物价值与保证人所负之责任比例确定追偿份额。

关键词：混合共同担保  连带之债  不当得利  《物权法》第176条

 

特别认知者的刑法归责

何庆仁   中国青年政治学院法学院副教授

摘  要：特别认知给日益风行的客观归责理论带来一些难题。其中有体系上的问题,如客观归责是否有主观化的嫌疑,但更多的是关于不法归责实质根据的分歧。在目的理性的归责视野下,归责不再由自然意义上的因果性和目的性决定,而取决于外部的价值和目的;利益侵害也只是归责的必要条件,社会角色才是确定不法归责的充分根据。据此,如果特别认知的危险与角色无关,对归责就没有影响,反之则可以成为归责的对象。如果特别认知与角色无关,但行为人利用特别认知伤害他人,或者基于团结义务而必须退让时,行为人仍然应当为不法结果负责。

关键词：特别认知  客观归责  目的理性  角色  利益  团结义务

 

功能责任论中责任和预防的概念:兼与冯军教授商榷

王  钰   浙江大学光华法学院讲师

摘  要：今天德国刑法的任务已经从罪责报应转变为预防,与此同时,规范责任论开始被功能责任论所取代。预防的思想进入犯罪论体系后,作为刑法教义学传统概念的责任与预防的关系便成为讨论的焦点。Jakobs认为责任和预防有共同的本质,责任是由一般预防确定的。Roxin采取了比较折中的做法,并且赢得了多数学者的支持。他主张在形式上完全保留责任,但要补充进预防性处罚必要性的因素,并将这一综合体称为负责性。德国刑法教义学紧密结合立法的传统提醒我们,要从本国现行法出发选择最切合实际的责任观念。我国刑法在犯罪论中原则上采用的是规范责任论,只在分则个别条文中突破规范责任论的范围,将预防的必要性纳入犯罪成立的前提,而在量刑规则上却全面体现了功能责任论的主张。

关键词：功能责任论  规范责任论  预防  定罪责任  量刑责任

 

打击错误与故意归责的实现

柏浪涛   中国地质大学(北京)人文经管学院讲师

摘  要：打击错误的本质问题是因果偏离与故意归责的实现问题。法定符合说将故意抽象化,用抽象的反对动机实现故意归责,混淆了过失行为危险与故意行为危险,忽视了因果偏离的重要性,面临违法阻却事由也存在适用障碍,会不当扩大结果加重犯的范围,也无法绕开未遂犯故意的具体判断。从构成要件的呼吁警示机能与责任的关系出发,反对动机应具有具体内容,构成要件故意应作具体化理解。具体符合说在判断符合性时,宜遵循“危险设定→具体对象”的具体分析法,依此可以合理回应所受质疑,也可以妥当划分对象错误与打击错误的界限,也即行为人危险设定的对象是否存在错误。

关键词：打击错误  故意归责  因果偏离  法定符合说  具体符合说

 

[评  论：法学论文、学科发展与学术评价]

中国宪法学发展评价（2012-2013）                            本刊编辑部

中国民事诉讼法学发展评价（2012-2013）                      本刊编辑部