[笔  谈]

法学研究与论文写作

苏  力 等

编者按:本笔谈系根据北京大学法学院苏力、陈兴良、白建军、陈瑞华、凌斌五位教授在凌斌教授主持的《法学研究方法与论文写作》课程课堂讲授录音整理而成。《中外法学》编辑部曾于1990年第6期至1991年第2期,分别约请金瑞林、魏振瀛、沈宗灵、饶鑫贤、肖蔚云、储槐植六位先生撰文分享法学研究与论文写作的心得与经验。24年过去了,尽管中国法学论文发表数量呈现出井喷式的增长,但中国法学研究的创新与论文写作的质量并未得到同步提升。法学论文写作训练仍然是中国法学教育的软肋,法学论文质量仍然在相当程度上制约中国法学与法治的进步。为了进一步促成法科学生与法学者对法学论文写作的理论自觉,本刊特别委托凌斌教授组织本次笔谈,将上述五位学者的课堂讲授录音整理成文。笔谈的内容凝聚了五位学者治学著述的智慧,触及了法学研究与论文写作的许多核心问题。孟子曰:“梓匠轮舆,能与人规矩,不能使人巧”(《孟子·尽心下》)。他人的经验传授,当然代替不了自己的勤学苦练。论文写作的点滴提高,终究要“君子欲其自得之”,“自得之,则居之安；居之安,则资之深；资之深,则取之左右逢其源”(《孟子·离娄下》)。希望本次笔谈能够成为中国法学同仁“君子自得”的铺路石。

 

 

[论  文]

代物清偿中的合意基础与清偿效果研究

肖  俊  上海交通大学凯原法学院讲师

摘  要：虽然我国没有规定代物清偿制度,但最高院近年的公报案例已经承认这种法律关系,并将之看作是要物合同,这种观点以我国民法理论为基础。但这种做法会引发一系列问题,混淆清偿与要物行为的关系,把代物清偿协议看作是一种缔结要物合同的预约,甚至否认了未实际履行的清偿协议的效力,有违意思自治的原则。从私法史上看,代物清偿与要物合同是相互独立的,只是随着代物清偿与买卖合同的趋同,才引入了要物合同来区分它与买卖合同及债的更新这些近似制度。现代民法理论不再类推典型合同来构造它的法律关系,而从清偿合同的角度把它看作是以实现债权人对替代物的满足为目的的诺成性合同。这种趋势在最高院判决中初现端倪,未来的民法典应该采纳。

关键词：代物清偿 要物合同 任意之债 瑕疵担保责任

 

论共同危险行为规则之无因果关系免责——以《侵权责任法》第10条之解释为中心

霍海红  吉林大学法学院副教授

摘  要：无因果关系即免责是共同危险行为规则的题中应有之义,也是国际通行做法,我国《侵权责任法》第10条应作此解释。将《侵权责任法》第10条解释为“不许共同危险行为人证明无因果关系而免责、只有证明具体侵权人方可免责”,存在否定推定逻辑、夸大全体免责之忧、陷入查明加害人激励悖论、误解“不能够确定具体侵权人”、本末倒置“能够确定具体侵权人”、违背免责事由原理、过度制裁行为人、过分纠结于条文字面比较等缺陷。

关键词：共同危险行为 因果关系 证明责任 法律推定 免责

 

论民法中的决议行为——从农民集体决议、业主管理规约到公司决议

王  雷  中国青年政治学院法学院讲师

摘  要：作为团体法的产物,社员权中的共益权经由决议行为的方式行使。决议行为的根本特征在于其根据程序正义的要求采取多数决的意思表示形成机制,决议结果对团体全体成员都具有法律约束力。决议行为不同于共同行为或者合同行为,其扩展了民事法律行为的类型。我国未来民法典总则篇“民事法律行为”中应该规定决议行为的共通法律规则,以促进团体意志的依法形成,保障农民集体经济组织成员权利、业主成员权、股东共益权等社员权的实现。

关键词：决议行为 共同行为 农民集体决定 业主管理规约 公司决议 团体法

 

中间型定额保险的契约危险问题——中间型保险重复投保引出的话题

韩长印  上海交通大学凯原法学院教授

摘  要：定额给付保险无法贯彻损失填补原则,也无法具体适用重复保险、超额保险、保险代位等财产保险的特别规则。然而,对于定额给付保险尤其是第三领域定额保险中的保险危险问题,现有法律规范将风险防范的重点更多地放在了保险标的的客观危险方面,对于投保方的契约危险也即因保险合同成立而产生的主观危险,似乎并未明确纳入保险危险管理的规范体系之中。本文结合中间型保险的法律界分,意在对保险危险作出客观危险与主观危险(即契约危险)明确划分的基础上,通过对契约危险基本属性的揭示,提出防范中间型定额保险契约风险的基本思路。

关键词：定额保险 契约危险 中间型保险 住院补贴险 重复保险

 

公司的信用与评价——以公司债券发行限额的存废为例

洪艳蓉  北京大学法学院副教授

摘  要：公司债券发行限额,被用于遏制公司过度负债,调和股东有限责任与债券投资者保护之间的利益冲突。这种在业主论指导下物化公司人格的资本信用观,以发债之时的净资产衡量公司信用,不能揭示公司真实的信用状况,容易落空债券投资者保护并诱发道德风险。应在企业主体论指导下承认公司的独立人格,树立以公司营业现金流为信用内涵的资产信用观,建立与公司持续经营状况一致的动态信用评价方法。《证券法》应废除由政府预判公司信用和兜底风险的发债限额规定,赋予公司自主发债权并落实债券投资者的“买者自负”责任,建立市场主导、政府辅助的公司信用约束机制,才能真正实现公司债券的市场化改革目标。

关键词：公司信用 发债限额 资产信用观 投资者保护 市场化 证券法

 

先行修正和买家前置规则比较研究

叶  军  商务部反垄断局

摘  要：先行修正和买家前置是欧美经营者集中反垄断控制执法的常用规则,我国执法实践中也有类似需求,但尚无明文规定。美国司法部青睐先行修正,美国联邦贸易委员会则倾向买家前置,欧盟对两种做法都有规定,但由于执法机制的差异,与美国又有不同。在我国以行政裁决为中心的反垄断执法机制下,附条件批准经营者集中具有行政行为属性,以此执法机制为背景,我国类似制度建设可考虑如下建议:第一,允许当事人自行调整集中交易；第二,允许当事人先行修正集中交易；第三,参考欧美的做法和德国关于中止条件、解除条件的规定创设买家前置规则。

关键词：反垄断 经营者集中 先行修正规则 买家前置规则

 

我国公益信托法律移植及其本土化——一种正本清源与直面当下的思考

刘迎霜  华东师范大学法律系副教授

摘  要：我国《信托法》规定的公益信托是英美慈善信托制度在我国的移植。作为一项移植的法律制度,必须正本清源地考察移植对象的本质、法律文本中的法律概念,法解释学中该制度的构成要件,并且直面当下地思考移植制度与本土资源的关系及本土化问题。将英美法中慈善信托移植为公益信托,是对概念的误读,这又导致解释学上对公益信托的构成要件过分强调其“公众性”,反而忽略了慈善信托的本质在于其目的的“慈善性”。在我国已经有公益基金会的情况下,移植慈善信托,应将其作为行为制度来理解和运用,使其能够规制我国现实存在的社会募捐行为。至于本土化实践的公益信托金融理财产品,由以营利为宗旨的商事主体实施以社会公益为目的的公益信托,制度宗旨存在冲突,这类本土化形式不应该在我国得到大力鼓吹。故此,应对英美慈善信托进行“有机性移植”,在我国《信托法》中取消公益信托单列一章的体例而在总则中规定:以慈善为目的而设立的信托是慈善信托,慈善信托的信托财产只能用于慈善事业。

关键词：信托法慈善信托公益信托法律移植本土化社会募捐

 

法秩序统一性视野下违法判断的相对性

王昭武 苏州大学王健法学院副教授

摘  要：不同法域之间的违法判断究竟是必须保持统一,还是应当具有相对性,甚至彼此独立,一直以来都是极具争议的理论问题。对该问题的回答将直接决定对涉及“民刑”交错以及“行刑”衔接问题的案件的判决结果。该问题的实质在于“违法判断相对性”与“违法判断多元性”这两种判断理念之间的对立,正确的方法是在法秩序统一性的视野下,以违法统一性为基础进行违法的相对性判断。因此,民法或行政法允许的行为,必然不具有刑事违法性；而民法或行政法禁止的行为,则未必具有刑事违法性；对民法或行政法认为并无保护之必要的利益,不能认定侵害行为具有刑事违法性。

关键词：法秩序统一性 违法判断 一般违法性 相对性 多元性

 

 [争  鸣]

法教义学的基本立场

雷  磊  中国政法大学法学院副教授

摘  要：当下中国的法学研究越来越呈现出一种方法论上的自觉,而法教义学是其中一种方法论范式,它在方法论上的主张大体可分为具体方法、方法预设和元方法论三个层面。其中元方法论或基本立场可以分为三个层面:其一,在裁判理论上,主张“认真对待法律规范”,即以法律规范为司法裁判的依据、框架和基础,但并不反对、甚至必然接纳经验知识和价值判断；其二,在法概念论上,主张“法律是一种规范”,作为具有规范性的事物,法律既不同于经验事实也不同于价值；其三,在法学理论上,法教义学主张“法学应持规范性研究的立场”,因为它本质上是以建构性活动为中心的实践科学。正因为对“规范”与“规范性”的强调,所以法教义学在元方法论层面是一种“规范法学”。

关键词：法教义学 方法论范式 基本立场 规范 双重规范性

 

什么是法教义学:一个法哲学追问

凌  斌  北京大学法学院教授

摘  要：当代中国的法教义学研究在方法论上还有很大分歧。就其特定的立场和方法而言,法教义学是对由本国立法条文和司法案例中的法规范构成的实定法秩序做出体系化解释的法学方法。法教义学与其他法律解释方法的主要差别,体现在对实定法秩序体系化解释的司法中心主义。这就要求法教义学既必须给价值判断留出弹性空间,同时又必须保持法律体系的相对封闭性。然而,法教义学的中国化过程,在一定程度上偏离了原本的立场和方法。这一方面表现为对立法中心主义的法律解释学的沿袭,因此难以摆脱概念法学的积习。另一方面则表现为不以本国司法裁判为法律教义,缺少实定法的司法维度,仍然主要依赖于对国外法学理论的“法学继受”。要推进真正的法教义学的研究和教学,需要清除伪装为法教义学的概念法学、继受法学和立法论思维。

关键词：法教义学 法解释学 价值判断 法律思维 继受法学

 

[判例研究]

司法的“跃进”与“越界”——反思香港终审法院之 “变性人结婚权案”(W 判例)

薛张敏敏  香港浸会大学工商管理学院法学讲师

摘  要：香港终审法院于2013年5月就香港首宗变性人结婚案颁布终审判决,裁定限制变性人W 女士结婚的香港现行婚姻制定法违反《基本法》第37条所保护的结婚权。通过细观终审法院赖以作出判决之普通法上有关变性人结婚权的一系列关键性先例,以及批判性地审视终审判决本身的判决理由,可以发现此终审判决有失谨慎,略显“霸道”。主要理由有二:其一,罔顾欧洲(包括英国)与香港社会制度及实际情形的差异,“跃进”式地将欧洲做法适用于香港,导致在未经社会充分讨论与研究的情况下,“强行”为现行婚姻制度带来重大改变；其二,在司法解释的外衣下修改了婚姻制定法,“僭越”了立法机构之权限,并造成婚姻制度上立法与司法不同步的尴尬局面。

关键词：性别认定标准 变性人 变性婚姻 司法能动主义 良心条款

 

互联网平台竞争与反垄断规制——以3Q反垄断诉讼为视角

张江莉  北京师范大学法学院副教授

摘  要：平台竞争是当下互联网竞争的主要形式。互联网应用平台通过技术接口链接多端客户和补足产品,在不同的产品和客户群之间进行交叉补贴以获取总体的利润。在平台经营模式下,互联网企业的竞争在平台接口层面、应用层面分别或者综合地展开。腾讯与奇虎的“3Q大战”,是一场典型的互联网平台之争。从平台竞争的视角来分析和评价3Q 反垄断案十分重要。对QQ产品性质和相关产品市场的界定,腾讯的市场力量的评估,以及如何在平台商战中保护消费者利益的问题,值得我们在反垄断执法中进一步探讨和研究。

关键词：互联网平台 竞争 3Q诉讼