〔论  文〕

 

 法理论的性质：一元论还是二元论？

    ——德沃金方法论的批判性重构                                                              陈景辉·5·

我们为什么研习法律史？

    ——从法学视角的探讨                                                                              王志强·30·

风险交流的软法构建                                                                                      沈  岿·45·

从商从商法特色论民法典编纂

    ——兼论台湾地区民商合一法制                                                              王文宇·62·

论合同保护义务的应然范围                                                                          郗伟明·79·

论消费者无理由退货权

——以适用《合同法》条文之解释论为中心                                      葛江虬·95·

雇员在工作中致雇主损害的责任减轻规则

——基于案例分析的比较研究                      　 朱　军·117·

构建集中统一的知识产权行政管理体制                                                     易继明·137·

 

 

〔书  评〕

平野龙一及其机能主义刑法观

    ——《刑法的基础》读后                                                                        黎　宏·156·

 

 

 

 

 

法理论的性质：一元论还是二元论？

——德沃金方法论的批判性重构

陈景辉

摘要：如 果承认法理论由理想化的规范理论和后设（元）理论组成，那么这两种理论之间的关系，将是说明法理论之基本性质的关键。就此而言，同时存在两种基本主张：其 中的一元论认为，不但是理想化的规范理论、就连后设理论本身，也是涉及价值判断的规范理论，所以法理论在整体上就是一种规范理论；然而，二元论则认为，这 两种理论之间的关系体现在，虽然后设理论是针对（涉及价值判断的）规范理论的理论，但它仍然是一套价值中立的主张。作为一元论的代表性学者，德沃金提出了 一个完整的主张来辩护自己的基本立场。因此，为了捍卫二元论的主张，就需要仔细展现德沃金的完整理论框架，并从中寻找到有效的批判策略。其中，最重要的批 判策略应当是：破解法理论、法概念和法实践的三位一体。

关键词：法理论  德沃金  规范理论  后设理论  法实践  法学方法论

 

我们为什么研习法律史？

——从法学视角的探讨

王志强

摘要：本 文围绕法律史对法学的贡献这一基本问题，概述中国与西方历史上法律史知识在各自法律学术和实践中的重要地位及其近代以来的边缘化，分析这种变化的学理原因 即实证法学和法律无机移植等理论，回应了关于法律史研究意义的传统主张，指出自然法学和法律多元的立场将有利于中国法律史学回归法学，并探讨了价值归纳、 规范分析和社科法学等方法在法律史研究中的深入运用。

关键词：法律史  中国法制史  学术史  法学方法论  法学教育

 

 

风险交流的软法构建

沈  岿

摘要：我 国风险交流的制度构建尚处于萌芽状态，内容全整的风险交流规范体系稀缺，风险交流制度化的自觉力明显不足，从而难以使风险交流切实发挥其在风险治理体系中 应有的作用。为形成有序且有效的风险交流，应当更多地通过同风险交流内涵和特点较为契合的软法规范，构建风险交流的制度体系，对风险交流工作实现较为全面 的、持续的、开放的、专业的指引。其中，风险交流的概念、意义和定位、基本原则、应予考虑的影响因素、目标和策略、工具和渠道、典型事例和评价等，应该成 为软法建设的基本面。

关键词：风险交流  风险治理  软法  制度化  指引

 

 

从商法特色论民法典编纂

——兼论台湾地区民商合一法制

王文宇

摘要：本 文首先说明商法兼具管制与交易的双重结构，再厘清民商法间特别法与普通法（一般法）的关系，凸显商法原则与解释的重要性；其次探讨民事与商事契约（合同） 的分际，梳理契约解释与契约法任意规定的关系；接着讨论当今商事组织灵活发展的特性，指出传统主体分类的缺失及商事单行法的必要性，并呼吁重视国际商人法 的发展。本文参酌以上商法特色，检讨台湾地区民商合一体制的利弊得失，并提出修订方向。文末针对中国大陆民法总则如何融入商法特色，建议采取精简分工、轻 装前进的编纂原则，为商法保留茁壮的成长空间。

关键词：民商合一  商事通则  商事合同  商事组织  商事单行法  民法典编撰

 

 

 

 

 

论合同保护义务的应然范围

郗伟明

摘要：合 同保护义务是合同责任扩张的首要路径与受害人保护强化的必然结果。违反保护义务可产生合同解除权，其合同责任为过错责任，损害赔偿范围限定应抛弃可预见性 规则。安全保障义务与保护义务本质相同，皆为法定义务，均造成固有利益损害，并导致侵权性损害赔偿责任。保护义务也可构成先合同义务，缔约过失责任是特殊 的侵权责任。违反保护义务引发合同责任或侵权责任时，两种责任的实质差异有限。

关键词：保护义务  安全保障义务  合同责任  侵权责任  缔约过失责任

 

 

论消费者无理由退货权

——以适用《合同法》条文之解释论为中心

葛江虬

摘要：欲 讨论无理由退货权的适用范围，首先应考察卖家是否具有经营者身份；商家若因商品性质原因而打算通过设置格式条款排除适用，则必须尽到提请注意义务；无理由 退货权在性质上属于法定解除权，虽然《消费者权益保护法》对其行使方式有特殊规定，但不影响当事人双方将以解除通知为内涵的“申请”作为补充约定；退货权 的法定期间应以物流系统显示签收次日起算，以“退货商品是否发出”来判断权利是否在期间届满前行使；评价权利行使条件中的“商品是否完好”，须考察商品的 类型及消费者查验货物的具体方式；退货场合的第一笔发货运费应由消费者承担，经营者在存在特别约定的前提下也可向消费者主张一定数额的手续费，这两部分金 额可在退款金额中扣除。

关键词：反悔权  消费者撤回权  无理由退货  格式条款  法定解除权

 

  

雇员在工作中致雇主损害的责任减轻规则

——基于案例分析的比较研究

朱  军

摘要：我国司法界主流虽对限制雇员因工作造成雇主损害的赔偿责任达成共识，但苦于无明文规定，仍处于各自为战的混乱阶段，极不利于法的安定性。《人身损害赔偿解释》第9条第1款 蕴藏着根据过错程度限制雇员责任的价值取向，为民法和劳动法之间架起了一座共同发展“雇员责任减轻规则”的桥梁，因为限制雇主向致第三人损害的雇员行使追 偿权与限制雇主向致其直接损害的雇员主张损害赔偿请求权立足于相同的法理思想。我国法院可借助“法的续造”通过类推适用该款并结合《侵权责任法》第34条第1款， 专门针对具有从属性的雇员，发展按过错程度划分的三层级责任模式，即在故意情形下，雇员须承担全部责任；具有重大过失的雇员通常承担全部责任，但基于社会 保护思想可被例外地限制责任；在一般过失情况下，雇员应被限制或免除责任。该貌似简单规则的适用是一套系统工程，从适用前提、认定过错程度，再到确定责任 范围时须斟酌的情形，环环相扣地贯彻着平衡劳资利益的责任分配宗旨。

关键词：雇员责任  从属性  经营风险  过错程度

  

 

构建集中统一的知识产权行政管理体制

易继明

摘要：2015年 初，湖南省长沙市政府将商标权管理职能划转市知识产权局，引发该省工商管理局质疑。该质疑有其必要，但长沙市政府知识产权行政体制改革于法有据，也符合创 新驱动发展战略和我国行政体制改革方向。总体上讲，世界知识产权行政管理分“二合一”、“三合一”和“分别管理”三种模式，但各国知识产权行政管理呈现集 中化趋势。推动这一趋势的主要因素包括工商业的影响、实施国家知识产权战略的需要、全球化的博弈以及技术的变迁。我国现行知识产权行政管理高度分散，采专 利、商标、著作权、农业植物新品种、林业植物新品种等“分别管理”模式。应该尽快改革我国现行知识产权行政管理体制，采取“三合一”集中统一管理模式，以 适应国家知识产权强国战略和知识产权治理现代化的需要。

关键词：知识产权  行政管理  管理模式  体制改革

 

平野龙一及其机能主义刑法观

——《刑法的基础》读后

黎  宏

摘要：平 野龙一的《刑法的基础》，是日本最早将经验法学的研究方法自觉地应用于刑法学领域的著作，其在犯罪学与刑法学的关系、人为什么能够承担刑事责任、现代刑法 的机能、日本刑法的特点、刑法典与判例以及学说的关系等刑法学中最为根本的问题上，对当时在日本具有压倒性地位的德国规范刑法学进行挑战，为形成具有日本 特色、总体上偏向结果本位（结果无价值论）的主流刑法学奠定了基础。本书所提倡的以对社会现状的分析为基础的研究方法、以可视性为基本要求的机能主义刑法 观、以问题为中心的思考方法，即便在今天的中国，仍然具有重要的借鉴意义。

关键词：平野龙一  《刑法的基础》  机能主义刑法观  结果无价值论   刑法解释学