〔论  文〕

 

违法性的中国语境                                                                                        陈兴良·5·

法定犯时代的违法性认识错误                                                                    车　浩·22·

客观危险说：立场与方法的辨证                                                                冀　洋·47·

肖像权上的财产利益及其救济                                                                    冉克平·67·

最高人民法院司法规则的供给模式

    ——兼论案例指导制度的完善                                                                刘树德·81·

行政协议诉讼：现状与展望                                                                        陈无风·94·

我国有限公司股权善意取得制度的缺陷与建构

    ——基于权利外观原理的视角                                                                余佳楠·109·

期货交易双层标的法律结构论                                                                    钟　维·125·

西方单一制多民族国家的未来

——进入21世纪的英国和西班牙                                                        屠　凯·141·

《香港基本法》第45条争议与解释方法的适用                                        李蕊佚·154·

 

〔案例研析〕

香港“外佣居港权案”：三次判决和两大争议                                        梁美芬·165·

 

 

 

 

 

 

违法性的中国语境

陈兴良

摘要：违 法性是对符合构成要件的行为进行实质审查的一个要件，在犯罪论体系中具有十分重要的意义。在德国刑法中，违法性是犯罪论体系的第一个阶层，主要通过利益权 衡排除违法阻却事由。在我国的四要件犯罪论体系中没有违法性的独立地位。本文将我国刑法中的刑事违法性、社会危害性和犯罪客体这三个概念与德国刑法中的违 法性概念进行对比，认为社会危害性的概念与违法性的概念在性质与功能上最为接近。在四要件的犯罪论体系中，社会危害性并不是独立的犯罪构成要件，而是以犯 罪概念中本质特征的形式出现，不能正确地发挥违法性要件的实质审查功能。

关键词：违法  违法性  社会危害性  刑事违法性  犯罪客体

 

 

法定犯时代的违法性认识错误

车  浩

摘要：法 定犯时代的到来，凸显了违法性认识错误问题的意义与复杂性。大幅高频的法定犯立法，加剧了“不知法者不免责”的传统观念与责任主义的冲突。但是，刑法日益 繁重的规制任务，又不允许追求“不知法者不为罪”的理想图景。在这种局面下，理论研究的重心应当由违法性认识必要性的理念宣扬，转移到违法性认识错误的可 避免性判断的技术层面上来。构建兼顾责任主义与刑事政策，并能够为司法实践接纳的解决方案。在错误的可避免性的判断尺度上，应当按生活领域/专业领域区分适用个别人尺度与一般人尺度，同时根据作为犯/不作为犯以及本国人/外国人的不同情况区分把握。在错误的可避免性的审查条件上，应当递进性地考虑客观上是否存在查明法律的机会，以及主观上是否尽到查明法律的努力。根据错误可否避免的审查结论，分别赋予错误者以减免或从轻处罚的法律后果。

关键词：法定犯时代  违法性认识错误  责任主义  刑事政策  可避免性判断

 

 

客观危险说：立场与方法的辨证

冀  洋

摘要：客 观危险说是违法性领域内关于判断“实行行为时法益侵害危险性”具体方法的学说，它包含判断资料、判断时点、判断主体三个热点。判断资料与判断主体分属两个 阶层，客观危险说只能以“客观事实”为评价对象，不允许以判断主体的认知取代客观资料，不能对客观事实进行抽象化，这是刑法客观主义的根本体现。一次判断 只能站在一个时点，既然以“事后查明的客观事实”为判断资料，则只能连带为“事后判断”，“事前判断”与客观危险说的构造相悖。判断主体不涉及刑法主客观 主义之争，它与判断资料是“客体评价”与“评价客体”的阶层关系。危险的判断不是纯物理性、科学性的因果关系判断，它不得不考虑法益保护目的的要求，离不 开价值判断的成分，采用“科学的一般人”是较妥当的基准。

关键词：客观危险  判断资料  事后判断  科学的一般人  刑法客观主义

 

 

 

肖像权上的财产利益及其救济

冉克平

摘要：肖 像权上财产利益与精神利益的区分保护与一体保护并无优劣之分，但将财产利益塑造为肖像权的附从权能更契合现行法与审判实务。包含财产利益的肖像权主体限于 名人，普通人的肖像权仅具有潜在财产价值。肖像权被非法商业化利用的救济应当区分名人与普通人，前者主要是财产损害赔偿，而后者原则为精神损害赔偿。肖像 被非法商业化利用的损害赔偿标准应当比较侵权人的获利额与受害人的拟制许可费而确定。死者肖像上的精神利益仍然存续，若生前为名人，其财产利益可以继承。

关键词：肖像权  商业化  财产利益  精神利益  获利赔偿  死者肖像利益

 

 

 最高人民法院司法规则的供给模式

——兼论案例指导制度的完善

刘树德

摘要：司 法规则是法院裁判案件的具体依据。从成文法和判例法的运作机理来看，可以将司法规则的供给路径提炼为“权力输出型”和“权威生成型”两种理想类型。我国目 前存在的司法解释与指导性案例并存的二元司法规则供给体制，均属于“权力输出型”。立足于全面深化司法体制改革和“法解释时代”来临的背景，有必要在重构 现有法解释体制过程中进一步改革和完善现行案例指导制度，将其改造为“权威生成型”的判例制度。

关键词：司法规则供给模式  权力输出型  权威生成型  案例指导制度目的

 

 

 行政协议诉讼：现状与展望

陈无风

摘要：本文通过对347个 行政合同相关案例的梳理发现，实务中目的论、合同主体之间的关系、有无优益权成为广泛使用的行政协议判断标准，但在个别案件中，判断方法略显简单。修法 后，可直接采用主体说作为划分行政合同与民事合同的标准。就效力部分而言，实务中对行政合同效力的判断模式并未超越民事合同效力判断的框架，只是在细部体 现出行政行为合法性审查的影子，未来应发展出更精细化的效力判断理论以应对实务需求。就判决类型而言，修法后除了新法中明确针对行政协议的几个判决种类， 仍然可以沿用确认判决、撤销判决或履行职责判决等判决种类。

关键词：行政协议  性质  效力  判决种类

 

 

 我国有限公司股权善意取得制度的缺陷与建构

——基于权利外观原理的视角

余佳楠

摘要：法释（2011）3号 中确立的股权善意取得制度参照物权善意取得制度，理论上存在结构性错位，实践中也导致利益保护的显著不公，本次公司法及相关司法解释修订仍未对此作出回 应。前述问题的根源在于忽略了股权与物权在变动模式与参与主体方面的重大差异，混淆了工商登记的公示作用与不动产登记簿的公信力。善意取得制度的上位概念 为权利外观原理；为保护交易安全和善意信赖，在一定前提下允许交易对方径依外观进行判断，而不考虑相关方的真实意思，此系由权利外观原理加以证成。股权善 意取得制度应依据权利外观原理勾画各要件为妥。

关键词：股权善意取得  权利外观原理  可归责性  工商登记  股权异议登记

  

 

期货交易双层标的法律结构论

钟  维

摘要：包 括商品买卖说、合约买卖说、将来债权说在内的既有理论都无法对期货交易的标的及法律结构作出正确解说。期货的特征是合约性与衍生性，期货交易的特征是可对 冲性，确定期货交易的标的及法律结构应当以此为基础。期货交易是一种以双层标的为核心的复合法律结构，其中期货交易合同的标的是采用对冲交易机制的合约， 期货合约的标的是依合约安排能够决定合约价值的基础资产。以合约更替为法理基础的中央对手方制度对期货交易法律结构而言具有极其重要的意义，期货交易的双 层标的法律结构因为有中央对手方制度的支撑，才获得了完满的理论解释，并形成完善的制度体系。在此基础上，通过期货法调整范围与中央对手方制度的互动，可 以实现期货法对场外市场的延伸监管。

关键词：期货  衍生品  标的  中央对手方  法律结构

  

 

西方单一制多民族国家的未来

——进入21世纪的英国和西班牙

屠  凯

摘要：自冷战结束以来，一些国家的多民族性日趋凸显，地方民族主义运动风起云涌。面对这种情况，这些国家调整了政制，但有些仍保留了单一制的宪制框架。虽然这些国家的调整暂时有效，但是各地方民族主义运动并未销声匿迹。2014年， 西方最主要的两个单一制多民族国家（英国和西班牙）分别经历了决定国家前途命运的“公民投票”。在此背景下，西方单一制多民族国家这一政制模式能否继续存 在成为今日世界政学两界颇为关心的话题。本文试图描述两国政党政治、公民投票和国际及地方间交往对政制的影响，说明有利于和不利于单一制多民族国家稳定的 因素。综合判断，以英国和西班牙为代表的西方单一制多民族国家仍然拥有未来。

关键词：单一制  多民族国家  苏格兰  加泰罗尼亚  公民投票

  

 

《香港基本法》第45条争议与解释方法的适用

李蕊佚

摘要：《香港基本法》第45条规定了行政长官的产生办法。关于此条款的争议可以概括为：公民提名和政党提名是否符合第45条的规定？正反两种观点运用不同的解释方法得出不同的结论。本文并不旨在评判两种解释结果本身孰是孰非，而是关注得出两种不同结论所采用的法律解释方法及其适用。通过分析因解释第45条而产生的争议，本文试图厘清解释方法（尤其是目的解释）适用的条件和限制。

关键词：明确排他规则  目的解释  解释的界限  基本法

  

 

香港“外佣居港权案”：三次判决和两大争议

梁美芬

摘要：自20世纪70年代开始, 香 港由于缺乏本地佣工，聘请外佣的需求渐趋增加。近年，外佣居港权司法复核案引起香港社会广泛的关注。本文将分析《基本法》所指“通常居住”的含义并对法院 应否适用全国人大常委会的解释作出探讨。作者通过讨论普通法与中国法的不同解释机制，尝试化解两大法系在居留权问题上的争议。本文认为，香港法庭应该尽量 考虑《基本法》的立法原意处理居留权问题。

关键词：外佣居港权  通常居住  香港入境条例  人大释法  立法原意