理论前沿

罗马法学与现代欧洲法中的情事变更制度

作者：［意］阿尔多·贝特鲁奇（意大利比萨大学法学院）

内容提要：情事变更是现代合同法的一项重要制度，虽然它在罗马法中尚未系统成型，但是法学家已经开始根据不同合同类型的法定规则、习俗、诚信原则、不当得利等等分配突发情事导致合同不能履行的风险，并给予重新协商、部分免除债务、单方解除等多元化的救济。中世纪的法学家在罗马法基础上抽象出“情事不变”规则。为了维护契约严守的立场，近代的人文主义法学派和自然法学派将之建构为与合同内容相关的默示条件，最终在潘德克吞学派中形成前提理论。随着社会和经济格局的变化，情事不变原则经由学理、判例而进入各国民法典，并在欧洲统一私法层面得以确认。在制度的抽象条文已经被普遍接受的情况下，罗马法中类型化的区分和多元化的救济方式对于在不同的情况下准确援用这一条文具有特殊价值。

 

宪法宣誓、人民主权与执政党的政治伦理

作者：张国旺（中国青年政治学院法学院）

内容提要：已有对宪法宣誓的研究，要么从比较法视角入手，侧重其与国际接轨的意义；要么从具体的宣誓程序着眼，侧重其制度设计的完善。若将宪法宣誓看作普法意义上的社会动员，探讨它与人民主权的内在关联，以及它对激活和更新执政党之政治伦理的意义，则会得出下述认识：第一，宪法宣誓制度包含着政治过程、法律过程和社会动员过程三个维度，政治过程是动因，法律过程是形式，社会动员过程是本质；因而它不是向宣誓者施加责任的法律机制，而是示范某种特定情感的社会仪式。第二，宪法宣誓既包含“向宪法宣誓”，也包含“通过宪法来宣誓”，宪法宣誓的聆听者不再只是宪法，而更多的是借由宪法而在场的“人民”；宣誓者既是向结构化的人民宣誓，也是通过已结构化的人民向“人民本身”宣誓。第三，宪法宣誓的主体不仅代表其个人，而且也代表执政党向人民重申自身的政治伦理。第四，执政党政治伦理的激活必须直面宪法、历史和社会生活内在的多重复杂性。
 

正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试

作者：陈璇（中国人民大学法学院）

内容提要：比例原则作为法治国捍卫公民基本权利的一项宪法性原则，对于确定正当防卫权的限度具有指导作用。正当防卫必须符合适当性和必要性原则，但狭义比例原则对它的制约却极弱。防卫限度的判断应在原则上放弃法益均衡的考量，这是基于合宪性解释所得出的合理结论。理由在于：第一，正当防卫不是公民代行国家权力的行为，故不存在全盘适用行政法上狭义比例原则的必然性。第二，狭义比例原则与正当防卫保障公民消极自由的性质不符。第三，法益均衡的必要性来自于社会团结原则，但正当防卫在总体上与该原则无法兼容。第四，警察防卫权的限度之所以在实际上严于普通公民的防卫权，不是因为它受到了狭义比例原则的限制，而是因为必要性条件本身会随着防卫主体防卫能力的升高而提出更高的要求。

 

论检察权配置的自缚性

作者：孙皓（天津市人民检察院法律政策研究室）

内容提要：检察权由诸多不同类型的权力组合而成，并各自在刑事诉讼流程中扮演着不可或缺的角色。目前的检察权配置，正是基于其权能的特质才形成固有模式，表现为精细化分工的内设机构。但是，这样的格局形态却导致司法实践中的权力运行障碍，限制了立法原意的实现，产生了某种“自缚性”。这一问题的解决，有赖于释放办案主体的自主性，以渐进方式破除“部门析出”的体制性障碍。当检察权以相对集中的样态呈现时，或许可以彻底摆脱因其自身功能失灵所造成的反噬，确保内外关系秩序的恢复。为此，需要重新对检察机关的内部组织形式进行排列组合，打破精细化分工的固有格局，代之以具有自主性的办案单元。当然，消除“自缚性”将是一个漫长的过程，科学的方法论在其中发挥着至为关键的作用，并推动提升司法效能、保障司法公正之根本目标的实现。

 

公共场所监控视频的刑事证据能力问题

作者：纵博（安徽财经大学法学院）

内容提要：公共场所监控视频的刑事证据能力问题主要集中于取证手段合法性和证据的可靠性两个方面。即便公民身处公共场所，也依然享有隐私权，因此公共场所的视频监控在特定情形下仍会因侵害公民隐私权而构成技术侦查行为，对于通过非法实施技术侦查型视频监控行为而获得的公共场所监控视频，应按照非法证据排除规则判定是否予以排除。公共场所监控视频的可靠性主要从视频的生成、收集及流转过程中是否存在影响其客观真实性的因素进行判断，可以采取推定、书面笔录及取证录像、证人证言、专家鉴定意见等方式对监控视频的可靠性进行证明。

 

论金融理财产品法律规范的统一适用

作者：季奎明（华东政法大学经济法学院）

内容提要：信托公司、证券公司、基金公司、保险公司以及商业银行均经营理财业务，虽然产品的名称不一，投资者群体不尽相同，但理财产品的法律构造高度同质化。信托在各个国家会呈现出不同的样貌，但其本质是界分出范围明确的特殊目的财产并在此基础上规范委托人、受托人、受益人及其与第三人的关系，尽管我国的一些理财产品不乏刻意回避“信托”名称的情况，但究其实质并未跳出信托的范畴。目前我国对理财产品的分业而治导致了行业竞争不公平、投资者保护不力、规范漏洞明显、司法依据混乱等困局。而金融监管模式的转变不是一夕之功，且规范市场的有效途径不局限于行政监管，确保金融理财市场适用统一的权威的法律规范，才是消解目前各类弊端的更可行的路径。建议完善《信托法》来统一规范理财业务的当事人，扩张《证券法》的适用范围来统一规范理财产品的公开发行与流通。

 

主题研讨：“民法典编纂与商事立法”

剪不断，理还乱：民法典制定中民法与商法关系的再思考

作者：刘凯湘（北京大学法学院）

内容提要：民商分立或民商合一只能是形式意义上的划分，而非实质意义上的划分。就实质意义上的划分而言，无论是大陆法系还是英美法系均不存在真正意义上的民商合一立法例，而只有民商分立的立法例。不同的立法例各有千秋，利弊互见，但就法律之于一国经济与社会发展所起的作用而言，仍然可得出孰优孰劣的判断。大陆法系民法典的制定有罗马法的基础，其形式理性都有相对确定的历史借鉴与传承依据，而商法典不同，它仅仅是社会现实需求的产物，是法律因应和解决社会问题的自然结果，而不是理性考量与逻辑推理的结果。迄今为止我国的立法机关并未明确采纳何种立法例，而已有的立法现象和事实并不能得出我国属于民商合一的立法例。尽快制定我国商事通则的目的在于解决商事单行法律群龙无首、互不协调的窘境，尽可能地在民法与商法之间建立通畅的互补关系，进而科学地、理性地区分民法与商法，提高商法的适用效率与效益，完善我国的私法法治体系。

 

民法体例中商法规则的编内与编外安排

作者：范健（南京大学法学院）

内容提要：民法规定私法领域的基本制度，商法在民法基本规则之上形成了独特的商法规范体系；同属私法的民法和商法存在互动衔接、互动交融。无论一国在立法体例上采取民商合一还是民商分立，在民法和商法具有统一适用规则的场合，作为提供基础制度的民法基于法律的体系性，需要对民商法规则作出一体安排，即构成民法对商法规则的编内安排；在民法和商法不具有统一适用规则的场合，则需要在民法体例之外另行立法安排，即构成民法对商法规则的编外安排，商法典及大量商事单行法属此情形。因立法例的差异，民法与商法互动存有程度上的不同。民事立法编内安排商事规则应当以私法统一规则需求为前提基础，以具有法律适用意义为必要条件，以保持民法的“纯洁性”为核心。以该标准审视我国的《民法总则（草案）》，该草案对商事规则的安排存在“详略不当”的问题，需要及时修正以使民法为商事制度创新留有充分的空间。

 

我国商法体系缺陷的补救：民商区分

作者：王建文（南京航空航天大学人文与社会科学学院）

内容提要：在我国“民商不分的混合立法模式”下，由混合于民法规范的商法规范与单行商法构成的商法规范体系存在着明显缺陷。为克服我国现行商法体系缺陷，应推动我国总纲性商法规范的立法化，实现民商区分的立法要求。在具体立法形式上，目前最现实的方案是制定《商法通则》，但不排除制定《商法典》的可能性。所谓民商区分，就是要对民事关系和商事关系区分对待，分别适用不同法律或者根据不同法律理念适用相同法律规范。因此，民商区分的关键问题就在于确定民事关系与商事关系的判断标准。在民商分立国家的商法典中，是以商人身份作为适用商法的依据，而商人身份又涉及商行为的判断问题。易言之，商人与商行为既是商法的核心范畴，也是确定商事关系的判断标准。但我国总纲性商法规范的核心范畴可确定为经营者与经营行为，并将其确定为民商区分的判断标准。至于营业制度，则不必纳入基本商法基本范畴，而将其作为总纲性商法规范的重要内容即可。

 

民法典如何对待个体工商户

作者：曹兴权（西南政法大学民商法学院）

内容提要：个体工商户的私法需求逻辑已从针对特权赋予与财产保护转向基于发展支持的特殊私法义务的豁免。对于赋予私法资格、确立民事主体身份、给予财产权保障以及解决内部外部财产关系等规则，由民法典供给的必要性已不存在；对于商个人特殊私法义务豁免机制，民法典不宜直接供给。民法典延续《民法通则》的立场而单独规定个体工商的处理模式，不仅导致立法与现实脱节，而且将因明文规定个体工商户的商人身份而强化该豁免机制需求的必要性，其中的所有制特色与强制登记体制的管制隐喻会消减民法典内在的自由与平等理念，个体工商户内涵界定难题以及规范体系架构模式的选择困惑给立法技术带来难以有效解决的挑战。因此，建议民法典总则回避个体工商户制度，删除《民法总则（草案）》中的相关内容。

 

环球评论

近代中国宪法史上的两院制问题

作者：聂鑫（清华大学法学院）

内容提要：国会两院制是近代中国宪法史上一个重要、但却容易被忽视的问题。国会两院的权力关系与单一制或联邦制的国家结构形式密切相关；而由两院的对立所造成的国会运作失灵，还给总统权力的扩张制造了可乘之机，甚至可能造成政体形式由议会制转向总统制。近代中国的国会体制经历了辛亥革命之初参议院一院制、民国北京政府前十年对称式两院制、１９２３年《中华民国宪法》下的非对称式两院制、南京国民政府训政时期的立法院一院制与１９４６年《中华民国宪法》下的“一个半议院”体制等多个阶段。总的来说，近代中国制宪者能够在参众两院于政治实践中尚未发生严重对立的情况下，摈弃对称式两院制；进而在中西结合的五权宪法新范式下，设计出类似阿克曼所谓“一个半议院”的模式；并且在单一制国家结构的基础上，通过“一个半议院”的模式兼容了联邦制的因子。这些都是非常有益的尝试。

 

国际法研究

“南南联合”构建新型“ＴＲＩＰＳｐｌｕｓ”规则研究——以中国—东盟自由贸易区为例

作者：朱继胜（广西民族大学法学院）

内容提要：ＴＲＩＰＳ存在制度缺陷，导致南北国家之间利益失衡。“ＴＲＩＰＳｐｌｕｓ”规则在ＴＲＩＰＳ的基础上提高现代知识的保护标准，使利益失衡加剧。南方国家在传统资源方面具有比较优势。通过“南南联合”构建新型“ＴＲＩＰＳｐｌｕｓ”规则，将传统资源纳入ＴＲＩＰＳ的保护或提高其保护水平，具有实质合法性与形式合法性，是重建利益平衡的可行路径。中国作为发展中国家的代表，应担负起相应的国际责任，即对内探索传统资源保护的立法模式和实践经验，对外构建新型“ＴＲＩＰＳｐｌｕｓ”规则并争取将其纳入ＴＲＩＰＳ框架，以重建利益平衡。