理论前沿

国际法在网络空间的适用：秩序构建中的规则博弈         (黄志雄)  5

实现共同善的良法善治：工具主义法治观新探             (郑玉双)  19

司法裁判中法官利益衡量的展开

——普通法系下的实践及其启示                    （王虹霞） 33

论毁誉犯罪的特殊对象

——从死者和官员名誉保护视角的分析              （蔡曦蕾） 50

环球评论

迈向欧盟统一行政程序法典：背景、争议与进程          （彭　錞） 77

瑞典信息公开原则的诞生与演进                        （毕洪海） 94

德国土地征收补偿法律机制研究                        （袁治杰） 113

对赌协议与公司法资本管制：美国实践及其启示          （刘　燕） 137

德国未遂理论的流变及其启示                          （张志钢） 157

国际法研究

境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律问题研究            （李庆明） 181

 

 

 

 

 

 

 

理论前沿

国际法在网络空间的适用：秩序构建中的规则博弈    黄志雄

内容提要：随 着网络空间走向法治化，国际法在网络空间的适用正成为一个备受关注的重要问题。2013年以来，国际社会就这一问题取得了若干重要进展，但各国对于哪些国 际法可以适用以及如何适用于网络空间仍存在较大分歧。美国等西方国家从其自身利益出发，主要强调现有国际法特别是国际人权法和关于使用武力的法律制度的适 用。现有国际法在网络空间的适用应当是平衡和适度谨慎的。随着网络空间逐步走向法治化，专门制定新的国际法规则也日益重要。有关国际法适用于网络空间的争 论，主要源于各国围绕网络空间秩序构建的意识形态、价值观分歧和现实利益的争夺。我国应积极参与网络空间国际规则的制定，提高我国在网络空间国际秩序构建 中的话语权和影响力。

关键词：网络空间  国际法  秩序构建  规则博弈  适用

 

实现共同善的良法善治：工具主义法治观新探    郑玉双

内容提要：2014年 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》赋予良法善治在法治实践中的结构性地位，因此需要在理论上确立良法善治在法治观建构中的价值处境。法 治观是关于法治实践的全备理论构想，包含价值立场、方法论主张、道德证成和政治意义四个方面。工具主义法治观主张法治是国家通过法律这一工具性手段的治理 而促进共同体成员实现共同善的制度性实践。工具主义法治观在价值立场上主张法律具有工具性价值，是实现共同善之制度性手段；在方法论主张上坚持教义性立 场，把法律之治化约为规则之治；在道德证成意义上，主张法律的价值或规则治理的道德意义来自于共同善；在政治意义上体现为良法善治。基于这四个方面而重构 的工具主义法治观能够克服法律工具主义长久以来所面对的批判和担忧，为法治实践提供新的理论定位和价值解析，从而为良法善治在国家现代化治理中的实现提供 理论依据。

关键词：工具主义法治观  法律工具主义  工具价值  共同善  良法善治

 

司法裁判中法官利益衡量的展开——普通法系下的实践及其启示    王虹霞

内容提要：在 普通法系国家的司法裁判中，法官利益衡量的展开颇具特色，有具体的操作规范和特定的标准，绝非法官的恣意妄为。依据法律所要实现的价值和目标，普通法系法 官在司法裁判中所要衡量的利益可以类分为由法律的确定性所服务于的社会利益和由正义所服务于的社会利益。这两种社会利益之间如何进行衡量，两者之中何者具 有优先性，法官的判断需要遵循特定的标准，包括以遵循法律为内容的法律之内的标准和以法律的社会目的为考量的法律之外的标准。普通法系法官的利益衡量展开 过程在“雅各布诉肯特案”中得到了很好的体现。我们从中可以得出关于司法裁判中法官如何更好地展开利益衡量这一问题的启示。

关键词：普通法系  利益衡量  确定性 正义  社会目的

 

论毁誉犯罪的特殊对象——从死者和官员名誉保护视角的分析    蔡曦蕾

内容提要：从 自然属性与社会属性视角思考，死者与官员成为毁誉犯罪的两类特殊对象。在名誉的刑事保护问题上，应否将死者囊括其中，以及应否对官员特殊看待，本文通过对 68个具代表性法域刑事毁誉规范的对比分析，立法中明确规定死者为毁誉犯罪之对象以及着重保护官员名誉的占一定优势，而中国刑事立法在此两个问题上均属少 数派。从实然法的立场，基于亲属权益说的观点，中国刑法教义学上存在将侵害死者名誉之行为犯罪化的余地。而在官员名誉权的刑事保护问题上，在立法、理论与 实务界存在三种截然不同的态度。从应然法的立场，采用实证的研究方法，最终揭示出当下中国处于将名誉财产化的市场社会阶段中，从而刑事立法上不应保护死者 名誉，在官员名誉权的刑事保护问题上宜持平等保护之观点。

关键词：毁誉犯罪  诽谤罪  特权  实证研究

 

环球评论

迈向欧盟统一行政程序法典：背景、争议与进程    彭錞

内容提要：欧 盟迈向统一行政程序法典的脚步正在加快。这既是对欧盟“行政国家”和“规制国家”兴起所带来行政控权挑战的反应，更是为了改善欧盟现存行政程序法的碎片化 现状。在此背景下，欧盟的统一行政立法运动近年来取得了长足发展，但仍面临合法性、必要性和有用性三个方面的争议与挑战。2009年成立的“欧盟行政法研 究网络”集结百余位专家学者，于2014年推出《欧盟行政程序模范规则》，这是迄今为止欧盟行政程序统一立法运动的最大成果。其独特的设计思路、功能定位 和内容结构，正是为了回应和解决相关争议，弥补现行法律的碎片化缺陷，加强对欧盟行政权力的程序性控制。无论最终前景如何，这场立法运动已经给欧盟的行政 法治发展带来助益，也能够为中国行政程序法典化运动提供可资借鉴的比较法智识资源。

关键词：欧盟行政法  行政程序法  行政国家  规制国家  法典化

 

瑞典信息公开原则的诞生与演进    毕洪海

内容提要：瑞 典的信息公开原则诞生于“自由年代”，针对的是“自由年代”的秘密议会政治。该原则在250年前的诞生一方面要归因于竞争性政治的发展，另一方面则归因于 启蒙运动时代的出版与言论自由的思想。瑞典立法的支持者还转介了中国的经验，不过存在着相当程度的误读。瑞典的信息公开原则自始就与出版自由结合在一起， 二者共同构成了瑞典社会“公共领域”的基础规范框架。信息公开原则的巩固和演进也与“公共领域”的发展和壮大息息相关，这种关联性也有助于理解瑞典信息公 开立法采取最大化模式的原因，即不仅强调信息公开对于权力的监督作用，还强调信息公开是有效民主的重要保障。这两个方面的要求在瑞典的信息公开制度中得到 了充分的体现。

关键词：信息公开原则  出版自由  公共领域  自由年代  最大化模式

 

德国土地征收补偿法律机制研究    袁治杰

内容提要：德 国土地征收制度以《基本法》第14条为出发点，以《建筑法典》中的土地征收规范为中心，并辅以《土地整理法》等特别法规定及各州的《土地征收法》，构成完 整的体系。《基本法》确立了征收补偿的“权衡”原则，实际上以“交易价值”作为补偿标准。立法与实务的重点在于确定交易价值时查明是否存在需要加以扣除的 被征收人的财产增值，以及因被征收人过错所可能导致的价值减损。征收补偿的范围包括征收导致的权利损失及其他后果损失。确定具体补偿额度首先需要确定相应 的质量时点和价值评估时点，在这个基础上确定具体的评估方式和补偿方式。总体上说，德国的征收补偿标准确保了被征收人获得不多也不少的补偿，从而良好地在 公共利益与个人利益之间作了平衡。德国的立法与实务可以为我国提供积极的参考。

关键词：德国  土地征收  征收补偿  交易价值

 

对赌协议与公司法资本管制：美国实践及其启示    刘燕

内容提要：海 富案再审判决催生了“可以与股东对赌，不得与公司对赌”的流行解读，批评者则惋惜司法守旧，未能如美国法院那样拥抱创业创新与合同自治。然而，以海富案之 对赌协议作为参照系观察美国PE/VC的法律实践可以发现，硅谷克服初始投资作价不确定性的安排并非公司现金补偿，而是分期融资机制与股权比例调整；PE 投资者的优先股被赎回则须受制于资本维持原则以及清偿能力的双重限制。进一步，特拉华州ThoughtWorks案展示了美国法院如何具体适用资本维持原 则于赎回交易的过程，反衬出目前对海富案的流行解读之谬误。对赌协议的裁判核心不在于交易类型的合法性判断，而是合同履行之可能性，后者需要基于公司财务 状况来具体分析。即使PE与公司进行现金对赌，也可能因未损及公司资本与清偿能力而具有正当性。因此，无论是海富案的流行解读还是学理批评都存在纠偏之必 要，一个充满活力的PE/VC投资市场也完全可以尊重公司法以及资本维持原则的底线。

关键词：对赌协议  资本维持原则  美国PE/VC示范合同  优先股  海富案

 

德国未遂理论的流变及其启示    张志钢

内容提要：未 遂论是不法论的核心内容，在未遂理论中向来存在着主、客观未遂论之争，这使得未遂理论成为刑法总论中争议最大的问题之一。德国主、客观未遂论在经历数百年 的拉锯战之后，目前居于通说的是混合了主、客观未遂论的折中说——“印象理论”。“印象理论”既是与德国现行刑法最为契合的解释方案，也是德国刑法理论、 立法与司法实践互动与妥协的范例。中国刑法中的未遂理论，应当从我国刑法尤其是总则中有关未遂犯和预备犯的规定出发，认真对待现行刑法和司法实践，而不是 在泛意思刑法支配下非理性地盲从他国理论。

关键词：未遂论  印象理论  意思刑法

 

国际法研究

境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律问题研究    李庆明

内容提要：自 2013年起，最高人民法院逐渐改变了不认可约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议效力的立场，开始承认其合法性和有效性。境外仲裁机构在中国内地作 出的裁决并非“非内国裁决”。如何支持和监督境外仲裁机构在中国内地仲裁，以及依据何种标准来认定是否承认与执行其作出的裁决，是允许境外仲裁机构在中国 内地仲裁方面尚待解决的问题。中国内地当事人日益广泛参与境外仲裁的现实，以及发展涉外法律服务业和提升中国仲裁国际性和公信力的需要，都要求允许境外仲 裁机构在中国内地仲裁。有必要及时修改《仲裁法》，明确将仲裁地作为认定裁决国籍的标准，并同等对待境外仲裁机构与我国涉外仲裁机构在中国内地进行的仲 裁。

关键词：境外仲裁机构  国际商会仲裁院  《纽约公约》  仲裁地