特　　稿 依宪治国的科学内涵与重大意义---------------------------------------------李步云/3 法务时评 寻求有效取证与保证权利的平衡     ——评“两高一部”电子数据证据规定--------------------------------------龙宗智/7 专　　论 数字经济背景下税收常设机构原则的适用问题--------------------------崔晓静　赵　洲/15 反垄断法的举证责任分配-----------------------------------------------------------叶卫平/28 贿赂犯罪情节与数额配置关系矫正之辨析---------------------------------------------钱小平/39 论　　文 论共有物分割判决的形成效力-----------------------------------------------房绍坤/50 “以审判为中心”的内涵及其制度完善-----------------------------------------------张泽涛/61 业主大会瑕疵决定撤销制度之检讨及完善-------------------------------------陈广华　顾敏康/70 权利冲突化解路径的经济法律分析     ——兼与苏力等教授商榷-------------------------------------------------------王　博/79 清代司法判例情理表达的内在价值及现代启示-----------------------------------------陈小洁/90 国家社科基金项目成果专栏 意外伤害保险的契约型塑与内容控制----------------------------------韩长印　王家骏/100 用人单位年休假民事责任制度设计的偏差与校正---------------------------------------刘焱白/114 商事侵权与民事侵权的“形似神异”：以连带责任为中心-------------------------------张平华/125 法律实务 论虚假诉讼的厘定与规制     ——兼谈规制虚假诉讼的刑民事程序协调-----------------------------------------洪冬英/136 虐待罪“告诉才处理”除外规定的司法适用-----------------------------------高铭暄　李彦峰/145 规范性文件的合法性要件     ——首例附带性司法审查判决书评析---------------------------------------------朱　芒/151

 

 

 

 

 

 

 

 

 

依宪治国的科学内涵与重大意义

●李步云[1]

【内容摘要】　依宪治国的内涵包括人民民主、依法治国、保障人权和宪法至上。其重大理论和现实意义是发展了十五大提出的要实现党的领导、人民当家做主、依法治国有机统一的理论，阐明了“政治文明”的科学内涵，这一新理念在党的十八大治国理政思想体系中具有极其重要的地位。

【关键词】　依宪治国　党的领导　民主　法治　人权

 

 

寻求有效取证与保证权利的平衡

——评“两高一部”电子数据证据规定

●龙宗智[2]

【内容摘要】　“两高一部”出台的“电子数据证据规定”，对指导、规范刑事案件中电子数据取证具有积极作用。但在该“规定”中，强制侦查与非强制侦查的区别不明确，收集、提取电子数据与技术侦查的关系不清晰；初查时允许收集、提取电子数据，但未做出必要限制，实践中可能突破立案前禁止采取强制侦查措施的基本法律原则；与《刑事诉讼法》侦查程序规范的协调还应加强，搜查作为典型的要式侦查行为在电子数据取证中的地位应予注意；关于取证主体的规定，未充分反映现实情况与工作需要，亦可能与相关制度相冲突。文章提出了解决上述问题的一些具体意见，并建议在执行中坚持下位法不得突破上位法的法治原则，在《刑事诉讼法》框架内理解、执行电子数据证据规定。同时研究制定执行文件，对部分规范进行限制和细化，并根据实践反应，修改完善该规定。还应反思司法解释以及其他规范性文件的制定机制，应进一步推动“以审判为中心”的诉讼制度改革，探索建立强制侦查的司法审查、司法救济及司法令状制度，落实侦查程序中的司法人权保障。

【关键词】　刑事诉讼　电子数据　收集提取　法治原则　改革完善

 

数字经济背景下税收常设机构原则的适用问题

●崔晓静   赵　洲[3]

【内容摘要】　数字经济背景下的新型商业模式给国际税收常设机构原则的适用带来了挑战。在常设机构的认定方面，非居民企业可以利用数字信息技术实现远程在线交易，而无需在来源地国设立任何有形场所，这就使得以固定营业场所作为判定标准的常设机构原则无法被有效适用。实务界和理论界从解释性适用和改革性适用的角度提出的解决方案，其合理性和可行性殊值研究，我国应尽快出台适应当下税收征管体系的改革措施。

【关键词】　数字经济　国际税收　常设机构原则

 

反垄断法的举证责任分配

●叶卫平[4]

【内容摘要】　作为现代反垄断法应对信息不对称和信息加工处理难题的主要制度手段之一，举证责任的科学分配不仅关涉到违法行为的认定与否和原被告双方的诉讼成败，更关涉到反垄断法律制度运行效率的高低和法益目标的实现。我国《反垄断法》及其司法解释对反垄断民事诉讼案件中的原告、被告举证责任尽管作了特殊规定，但相关规定在司法实践中并未被有关法院所完全遵从。从理论上走出盲目照搬民事诉讼法一般举证责任原则的认识误区，厘清反垄断法举证责任分配特殊规则存在的正当理据，进而优化中国反垄断法举证责任分配规则，是非常必要的。

【关键词】　反垄断法　举证责任分配　信息不对称

 

贿赂犯罪情节与数额配置关系矫正之辨析

●钱小平[5]

【内容摘要】　构建以预防为导向的国家腐败治理战略体系，促进中国腐败治理策略全面升级，是中国腐败治理战略转型的重要标志。推进贪贿犯罪立法由“外延扩张式”向“内涵修复式”转变，是严厉打击腐败犯罪刑事政策导向下一次重大的立法改革试验。预防治理理念要求包括司法解释在内的规范性文件在解释定位与方向选择上奉行忠诚立法的原则，坚守从严解释的立场与方向。当下，传统腐败治理理念尚未完全转型，贪贿犯罪司法解释大有加剧矛盾与冲突之势，混同的贪贿犯罪评价基点、过高的数额设限、混乱且缺乏独立评价能力的情节配置关系，悖离了国家刑事政策的基本目标。对此，有必要立足于刑事政策目标与“内涵修复式”立法之立场，重构数额与情节内涵、构建新型“涵摄关系”，形成以情节为主导的定罪量刑评价体系，全面提升规范评价能力，实现预防性治理目标。

【关键词】　贿赂犯罪　罪刑关系　情节　数额　重构

 

论共有物分割判决的形成效力

●房绍坤[6]

【内容摘要】　共有物分割判决是形成判决，具有形成力。这种形成力是基于国家公权力的行使而产生的，主要表现为共有物分割法律关系的产生、共有关系的消灭、共有物所有权发生变动并产生于判决生效之时。共有物分割判决的形成力并不排斥既判力、执行力，其既判力在主观范围上表现出一定的特殊性，执行力主要体现在判决中的给付内容方面。

【关键词】　共有物分割　形成判决　形成力　既判力　执行力

 

“以审判为中心”的内涵及其制度完善

●张泽涛[7]

【内容摘要】　刑诉学界、检法系统对于“以审判为中心”的概念及其内涵的理解存在较大分歧，澄清其分歧应该以《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》为中心。“以审判为中心”应该坚持分工负责、互相配合、互相制约原则。“以审判为中心”的地位及其作用具有纲领性、统摄性、全程性。为了适应“以审判为中心”的要求，应当从五个方面进行制度完善：确保人民法院独立行使审判权，切实贯彻司法责任制；扭转庭前会议实体化倾向；提高侦查、检察人员的专业素养；进一步完善法律援助制度，提高法律援助的受援比例与辩护质量；确立直接言词原则。

【关键词】　以审判为中心　分歧　互相配合　庭审实质化　全程性

 

业主大会瑕疵决定撤销制度之检讨及完善

●陈广华　顾敏康[8]

【内容摘要】　保护业主的合法权益关系到千家万户，而如何认定业主大会瑕疵决定的效力就是其中的一个难题。我国《物权法》和《物业管理条例》关于业主大会瑕疵决定的撤销规定包括“业主撤销权利”和“政府撤销权力”两类内容，但两者均存在理论障碍和现实困境。通过考察我国香港、澳门、台湾等地区对业主大会瑕疵决定的具体规范和处理可知，应该基于民事行为理论，从平衡居民小区全体业主生活秩序保障与业主合法权益保护的视角出发，根据业主大会决定的瑕疵类型认定瑕疵决定的效力。同时，规制业主大会的瑕疵决定应体现“保护业主权利”的宗旨，鼓励法官运用自由裁量权对业主大会的瑕疵决定进行必要的效力认定补救，以维护受业主大会瑕疵决定影响的善意第三人的合法权利。

【关键词】　业主大会　瑕疵决定　撤销制度　业主权利保护　善意第三人

 

权利冲突化解路径的经济法律分析

——兼与苏力等教授商榷

●王　博[9]

【内容摘要】　权利位阶及优先权理论以权利的本质之“利益说”为逻辑起点，将尚未法定化的“利益”混同于“法定权利”，基于“特定利益优先性”及“利益位阶论”得出权利位阶及其优先性之存在。这不仅漠视法定权利与道德权利之显著差异，还极易夸大权利冲突的客观性，弱化立法者清晰划定权利界限时的主观能动性。事实上，法定权利不仅是平等的而且具有明确的界限，该界限虽是相对的，但权利总是具体的，相对清晰的权利界限总是存在的。因此，对权利的清晰界定及其法律限制，才是化解权利冲突的理想路径。

【关键词】　权利冲突　冲突化解　权利位阶　权利平等　权利限制

 

清代司法判例情理表达的内在价值及现代启示

●陈小洁[10]

【内容摘要】　清代司法以情理为基本精神和文化基础。清代司法判例的情理表达，具有丰富的内在价值。由于中国传统社会是伦理社会、宗法社会，重视家族与纲常，所以清代司法判例对血缘亲情与纲常伦理的表达最为充分，随之累积的有益经验也最多。而清代由于社会变化多端，司法对情理的表达也在发生着一定程度的变化。尤其在清代中后期的伦理变化和反礼法现象中，司法对血缘亲情与纲常伦理的表达发生了明显的改变。相比之下，我国当代司法的情理表达却并不尽如人意。清代司法判例的情理表达对当今转型中国的司法具有重要意义和现实启示。这些启示有益于我们思考中国当代司法在情理表达上的努力方向。

【关键词】　清代司法　判例　情理　 《刑案汇览》 　现代启示

 

意外伤害保险的契约型塑与内容控制

●韩长印　王家骏[11]

【内容摘要】　我国《保险法》和相关司法解释并未对意外伤害保险的内涵、保险金的给付要件等作出任何规定，各保险公司制定的保险合同格式条款实际上构成了我国意外伤害保险合同当事人权利义务的全部依托。目前，意外伤害保单普遍采用的“以外来的、突发的、非本意的、非疾病的客观事件为直接且单独的原因”作为意外伤害保险原因要件的做法，以及法院在案件审理中可能加入的公共政策、公序良俗、道德风尚等评判因素，对意外伤害保险合同中被保险人的利益普遍构成了损害，极有从法理上加以厘清、立法上作出限定、司法上进行控制的必要。

【关键词】　意外伤害保险　意外原因　意外结果　公共政策　内容控制

 

 

用人单位年休假民事责任制度设计的偏差与校正

●刘焱白[12]

【内容摘要】　我国年休假制度实施效果较差是一个不争的事实。如要保障年休假制度的顺畅实施，还需从年休假制度内加强对用人单位年休假民事责任的规范。然而，基于表面形式的意思自治而豁免用人单位的责任，或者未加区分用人单位不安排年休假的不同事由而混同责任，以及未明确用人单位不安排约定年休假的责任，这些民事责任制度设计的偏差造成了年休假制度实施的困境。因此，需校正其偏差，重新设计用人单位年休假民事责任制度：一是基于真实合意确定是否豁免用人单位责任；二是区分不同事由设置不同程度的责任；三是按照有利于劳动者原则确定不安排约定年休假的责任。

【关键词】　用人单位　带薪年休假　民事责任

 

 

商事侵权与民事侵权的“形似神异”：以连带责任为中心

●张平华[13]

【内容摘要】　商事侵权连带责任与民事侵权连带责任“形似神异”。商法对多数人侵权适用连带责任原则，而民法却坚持连带责任法定的原则。商事侵权连带责任虽然类型广泛却不至于被滥用，其主要控制因素是责任内容的强行效力和补充责任的优先适用。商事侵权连带责任具有独特的类型设计，其贯穿于商事主体的成立、存续、消灭之全过程；多发于违约和侵权交融之场合，可以借用违约责任的构成机理，满足对多环节交易的管控需求，化解契约法的“涉他”难题。旨在实现“风险内部化”的连带责任，解决了“已确定的责任应由谁连带承担”的问题，具有阶段性的意义；旨在实现“风险外部化”的连带责任回答了“为何承担连带责任”的问题，更具决定性。

【关键词】　商事侵权　民事责任　连带责任原则　类型设计

 

论虚假诉讼的厘定与规制

——兼谈规制虚假诉讼的刑民事程序协调

●洪冬英[14]

【内容摘要】　虚假诉讼是民事诉讼增长和发展的伴生物，司法实践部门最先感受、意识到虚假诉讼的危害性并进行应对，2012年民事诉讼法的修订体现了立法针对虚假诉讼的严厉，不仅规定了诚信原则，更设定了第三人撤销之诉等救济制度，2015年《刑法修正案（九）》规定了虚假诉讼罪，最近出台的《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》体现了防范和应对虚假诉讼的高压态势。规制虚假诉讼一方面应当处理好刑事与民事程序的协调，另一方面应当从民事诉讼角度抓住虚假诉讼客观存在的关键点，即当事人的诉权、处分权和生效裁判的效力；应当明确虚假诉讼的构成要件分别为当事人串通获得的虚假诉权、审判权被利用和对抗他人效力的生效裁判；对虚假诉讼的有效规则应当进行利益衡量，立足于民事诉讼的目的，保障当事人诉权，防止审判权被滥用，并对《民事诉讼法》第112条进行修正，充分利用审理前的准备程序。

【关键词】　虚假诉讼　规制　虚假诉讼罪　虚假诉权　程序协调

 

虐待罪“告诉才处理”除外规定的司法适用

●高铭暄  李彦峰[15]

【内容摘要】　只有最大程度地实现虐待罪被害人追诉权利的保障、虐待罪被害人追诉意愿的尊重以及国家特定社会秩序的维护三者关系的平衡，才能合理划定虐待罪“告诉才处理”的适用范围。通过对“没有能力告诉”的扩大解释，将虐待罪案件最大程度地纳入公诉范围，以实现虐待罪被害人追诉权利的保障；借助法律规范赋予的被害人自诉或公诉的程序选择权，以实现虐待罪被害人追诉意愿的尊重；利用对“轻微家庭暴力犯罪案件”范围的合理界定，以实现国家特定社会秩序的维护。“因受到强制、威吓无法告诉”除外规定的立法变化反映出立法者突出被害人合法权益保护与特定社会秩序维护的价值倾向，对于“因受到强制、威吓无法告诉”的虐待案件应当一律予以公诉处理。

【关键词】　虐待罪　告诉才处理　自诉　公诉

 

规范性文件的合法性要件

——首例附带性司法审查判决书评析

●朱　芒[16]

【内容摘要】　北京知识产权法院作出的首例对规范性文件附带审查的判决，将审查对象限定于规范性文件特定部分，第一次提出合法性构成要件为主体、权限、内容和程序四项，但只审查其中构成争议的要件；对于常识性的法律概念，在对其“具体应用”解释设定了新的权利义务或违反了法律原则时，就构成“不合法”。该判决书对法律的理解，使相关条文内容具体化，同时也为同类案件的审查提供了具有一定判例属性的方向。此外，该判决也对规范性文件的司法审查在诉讼程序方面的事项，提出了如是否文面审查和是否单独审查等一系列值得深入思考的问题。

【关键词】　司法审查　附带审查　规范性文件　合法性要件

 

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