法务时评 民法总则不应是《民法通则》的“修订版” ……………………………………… 柳经纬/ 3 依“48小时条款”之病亡的工伤定性…………………………………………………李海明/12 国家社科基金项目成果专栏 论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制………………………………………王  迁/23 人民币国际化重大法律问题之解决构想………………………………………………韩  龙/40 住宅建设用地使用权自动续期的前提问题……………………………………………孙良国/50 错案追责应回归法治轨道………………………………………………………………郭延军/62 专题研究 营造与国际金融中心地位相适应的司法环境…………………………………………冯  果/71 金融行业协会自律的政策定位与制度因应 ——基于金融中心建设的考量…………………………………………………… 曹兴权/79 论    文 定价权分配与行使的法律规制…………………………………………………………张守文/89 认罪认罚从宽的理论审视与制度完善…………………………………………………熊秋红/97 生态破坏的司法救济 ——基于5 792份环境裁判文书样本的分析…………………………………… 张忠民/111 司法职业与法官德性伦理的建构…………………………………………………… 王  申/125 争    鸣 道德争议的治理难题 ——以法律道德主义为中心……………………………………………………  郑玉双/134 法律实务 公平主义刑罚观之提倡……………………………………………………………… 孙华璞/145 中国法院的现代转型：模式选择与体系框架……………………………………… 彭何利/151

 

 

 

 

 

 

民法总则不应是《民法通则》的“修订版”

●柳经纬[1]

【内容摘要】　以《民法通则》为基础制定民法总则已成为人们的共识。但是，由于《民法通则》自身的定位和局限性，仅仅对其进行修修补补，不足以使之成为民法总则。新近公开征求意见的《中华人民共和国民法总则（草案）》只是《民法通则》的“修订版”。以《民法通则》为基础制定民法总则，应当承认民法的私法属性，尊重传统民法的知识体系，实行制度再造，“抱残守缺”是制定不出一部科学的民法总则的。

【关键词】　民法典　民法总则　《民法通则》　制度再造

 

 

依“48小时条款”之病亡的工伤定性

●李海明[2]

【内容摘要】　《工伤保险条例》中的“48小时条款”之所以备受诟病，除其本身存在的理论缺陷外，更主要的原因还是在于工伤范围立法技术的粗糙以及“48小时条款”在视为职业伤害抑或视为职业病之属性上的模糊。修改48小时条款不能只是简单地废除抑或重新规定，而应该在尊重该条款演进的基础上，肯定视为职业伤害的实践；同时应完善突发疾病死亡的工伤认定，并在立法中单独规定视为职业病的相应情形。把在工作时间和工作岗位之突发疾病视为职业伤害乃事故伤害范围发展之极致，而独立规定疾病促发或恶化与工作有相当因果关系者视为职业病乃职业病范围应有之突破，此极致与突破是建立在因果关系中渗透着过错要素的认知基础上的。

【关键词】　48小时　视为工伤　因果关系　突发疾病　职业病

 

 

论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制

●王　迁[3]

【内容摘要】　某些“深层链接”可导致在不发生网页跳转的情况下，在设链网页展示被链作品，由此引发了提供“深层链接”是否构成“信息网络传播行为”的争论。任何著作权法意义上的传播行为都应当形成“传播源”，使作品从该“传播源”向公众传送。“深层链接”通常只是为用户提供了从同一“传播源”获得作品的不同途径，并未形成新的“传播源”，因此不构成“信息网络传播行为”。对于破解其他网站的技术措施并相应地提供“深层链接”的行为，著作权法中禁止规避技术措施的条款可进行规制。该方法不仅能够有效遏制利用“深层链接”损害著作权人与被许可人利益的不当行为，而且可以避免将提供“深层链接”认定为“信息网络传播行为”对正当行为的误伤，从而实现利益平衡。

【关键词】　深层链接　实质呈现标准　传播源　技术措施　行为定性

 

 

人民币国际化重大法律问题之解决构想

●韩　龙[4]

【内容摘要】　因为人民币国际化一如已国际化的货币那样，存在一个由浅及深的渐次发展进程，所以人民币国际化的法律问题相应地体现为实现人民币国际化亟待解决的法律问题、人民币国际化实现中和实现后共同面临的法律问题以及人民币国际化实现后方彰显的法律问题。实现人民币国际化主要面临资本项目管制、汇率制度和金融市场制度三大障碍，因此，开放资本项目、建立浮动汇率制和构建支撑发达金融市场的法律制度构成实现人民币国际化的三大法律使命。人民币国际化伴随的风险是贯穿人民币国际化始终的突出法律问题，应当通过创新宏观审慎监管制度，辅之以资本项目管制的临时回弹机制加以防范。而他国针对人民币采取的不当货币及贸易行为，只有在人民币国际化实现后才会出现，届时我国应通过改革多边货币和贸易制度、建立区域和单边制度加以应对。

【关键词】　人民币国际化　法律障碍　风险防范　不当货币及贸易行为

 

 

住宅建设用地使用权自动续期的前提问题

●孙良国[5]

【内容摘要】　2016年4月发生于温州市的住宅建设用地使用权续期事件凸显了一个亟待解决的复杂法律问题。立足于我国《立法法》第92条、第94条以及《物权法》第149条第1款的立法意图，《物权法》第149条第1款有关“自动续期”的规定具有溯及力且应当予以排他性强制适用。住宅建设用地使用权“自动续期”不仅仅是民法问题，更是宪法问题。国家承诺是两者的连接点，国家对民众美好生活、依法治国以及公正的承诺构成了处理“自动续期”问题的基本框架。“自动续期”规定的实质否定了“自动无偿续期”的解释，有偿续期更合乎国家土地所有权与使用权的法律逻辑，但国家应当经过综合考量设定具体实施方案，“有偿续期+生存需要的居住面积免除费用”应为更恰当的选择。

【关键词】　住宅建设用地使用权　自动续期　国家承诺　有利溯及　体系衡量

 

 

错案追责应回归法治轨道

●郭延军[6]

【内容摘要】　我国法官责任的法定形式主要是宪法相关法责任和刑事责任。宪法相关法责任的立法严重不足，地方法院制定有关法官责任规则的随意性，以及法官责任追究机制自查自究的特点，使地方法院的错案追责偏离了法治的轨道。地方法院错案追责的实践既存在违法对裁判结果追责和错案终身追责的过度追责问题，也存在追责不能到位的问题。让错案追责回归法治的轨道，应让法官责任制度的规则制定权回归到立法机关，以法律的形式详细规定法官责任制度的细节，应放弃违反司法规律和法治原则的过度追究错案责任的做法，应建立有效平衡司法独立和司法监督关系的法官自治组织和法官惩戒机构。

【关键词】　法官责任　宪法相关法责任　刑事责任　错案适用条件

 

 

营造与国际金融中心地位相适应的司法环境

●冯　果[7]

【内容摘要】　一个城市或区域之所以能够成为国际金融中心，不仅在于其有较强的经济实力和发达的金融市场，还在于良好的金融法治环境，从国际金融中心的发展史来看，无论是自然形成型还是政府推动型的国际金融中心都将金融法律作为金融中心形成和发展的内生机制予以不断强化。法律环境在推进国际金融中心建设和发展的诸要素中处于核心地位，是国际金融中心建设成败的关键。良好的国际金融中心法治环境的营造须从金融法律法规体系、金融监管体系和金融司法体系的完善着手。面对金融创新所提出的客观要求，司法需要通过自身功能的能动匹配，充分发挥司法职能，并促进法律法规体系和监管体系的优化。

【关键词】　国际金融中心　法治环境　司法优势

 

 

金融行业协会自律的政策定位与制度因应

——基于金融中心建设的考量

●曹兴权[8]

【内容摘要】　金融中心建设应关注金融行业协会自律对于优化制度环境的积极意义。应理性对待金融市场自律的公权化现象，坚持朝行业协会倾斜的原则在国家与行业协会之间分配金融市场监管权。应遵循组织机理与政策机理相区分的逻辑，完善金融监管法对行业协会法律地位的界定。主管机关对协会自律的监管应遵从双向互动合作型关系，尊重协会的市场自律活动，以确保金融行业协会自律向自治本质的回归。应利用地方立法机制，基于对不同类型协会采取不同政策的区分逻辑，推动发展法定型协会之外的区域性、次级专业性的市场型行业协会、创新金融领域的行业协会，促成开展有效市场自律活动。

【关键词】　金融中心　金融监管　市场自律　地方立法　金融行业协会

 

 

定价权分配与行使的法律规制

●张守文[9]

【内容摘要】　在各类经济活动中，定价权的分配与行使始终是至为重要的问题。尽管定价权通常属于市场主体的经济自由权，但当其行使影响到公共利益时，则需要受到多重的法律规制，甚至于在极少数情况下要由政府直接行使。无论是市场主体还是政府，其定价权的行使皆应具有合理性和合法性，且不得滥用，如此才能既有利于促进公平交易，又能够切实保障公共利益，最终实现对定价权分配与行使进行法律规制的基本目标。

【关键词】　定价权　分配　公共利益　法律规制

 

 

认罪认罚从宽的理论审视与制度完善

●熊秋红[10]

【内容摘要】　“认罪认罚从宽”滥觞于“坦白从宽、抗拒从严”和“宽严相济”的刑事政策，是在新的历史条件下对其中宽缓一面的发展。认罪认罚从宽在我国刑法和刑事诉讼法中已有较为充分的体现，但尚存在进一步完善的空间。在刑法中，可考虑将其作为一项原则予以规定，并对现有法律及司法解释中的规定进行整合，对从宽的幅度予以必要的限制。在刑事诉讼法中，因被告人认罪认罚而带来程序简化，其正当性来源是被告人自愿放弃正式审判，它需要以被告人认罪认罚的自愿性、真实性、明智性等作为支撑条件。在当前的司法环境下，量刑协商制度的引进潜藏着司法不公的巨大风险。以被追诉者认罪认罚为前提构建程序分流机制，在审前程序中应侧重于通过起诉便宜主义强化程序分流功能；在审判程序中则需依据案件轻重、难易程度不同，构建多元化的简易速裁程序。在我国关于完善认罪认罚从宽制度的讨论中，需要少一些实用主义、多一些理性分析，坚持将尊重司法规律作为改革的首要原则，在政策立法化或立法政策化的过程中，恪守刑事法治的底线要求，以避免因程序过于松弛而造成冤假错案。

【关键词】 　认罪认罚从宽　量刑折扣　程序分流　正当性保障　量刑协商

 

 

生态破坏的司法救济

——基于5 792份环境裁判文书样本的分析

●张忠民[11]

【内容摘要】　现行的环境侵权法围绕环境污染展开，生态破坏归属不明，对其进行规范和实证分析确有必要。生态破坏的司法救济以归责原则为中心，可落脚为对举证责任、因果关系和诉讼时效等要素的探究。数千份的环境裁判文书表明，生态破坏案件在时间、地点和数量上特点鲜明，缺乏专门的案由，审理的程序具有特殊性，在举证责任分配、因果关系判断等方面与环境污染案件存在共性亦具个性。应从案由的再设计、司法解释的再解释、裁判文书的多元公开、案例指导的优化推进等方面完善生态破坏的司法救济。

【关键词】　生态破坏　司法救济　裁判文书　实证分析

 

 

司法职业与法官德性伦理的建构

●王　申[12]

【内容摘要】　德性伦理学作为规范伦理学的一个分支，是把关于人的品格的判断作为最基本的道德判断的理论。德性伦理学要求人们成为具有某种道德品性的人。德性就是人依照自己的“固有本性”或根本“法则”而行动。法官的历史其实就是法官道德活动的现象界。司法伦理精神包含了构成法官共同体的伦理秩序、法官的道德品质、司法伦理的精神性、体系性元素，以及由这些元素所形成的完整的法官道德形态。法官职业伦理是法官为自身所立之法，它的必然性源于法官职业本身。在法官的所有属性中，德性是最为高贵的。法官是社会良知的典范、正义的榜样、道德的先进者和法律的捍卫者。司法伦理规范其实是法官职业价值理念的凝结，也反映了法官职业的道德理想。

【关键词】　道德团体　伦理精神　道德品格　价值体现

 

 

 

道德争议的治理难题

——以法律道德主义为中心

●郑玉双[13]

【内容摘要】　道德争议的本质是社会成员对做出某一行动的道德理由的对与错存在理性分歧，具有元理论、规范理论和教义学理论的三重实践意涵。在元理论层面，道德争议涉及关于伦理确定性的实在论与反实在论之争。在规范层面，道德争议在二阶的政治道德结构中引发了中立的自由主义与政治至善主义之间的对立。基于共同善的法律道德主义主张国家应当以法律制度的形式促进和保障人们更好地参与和实现共同善，为道德争议难题的解决提供了一个二阶的道德总纲。在教义学层面，公序良俗原则可被重构为法律道德主义的文化重塑功能，而不道德行为的犯罪化是国家以刑法对阻碍共同善行为的回应。法律道德主义为道德争议的法律治理提供了文化上保守、规制上宽容的理论方案。

【关键词】　道德争议　共同善　法律道德主义　公序良俗　犯罪化

 

 

公平主义刑罚观之提倡

●孙华璞[14]

【内容提要】　报应主义刑罚理论虽能满足人类复仇感情的需要，但其客观上增加了社会损害的总量，不可能完全实现真正的公平正义。实践证明，传统刑罚措施也不可能真正实现功利主义刑罚观追求的犯罪预防目的。设定刑罚目的之时，应该充分考虑国家、犯罪人、受害人以及社会的立场，通过赔偿、劳务刑等其他措施修复犯罪对个人和社会造成的创伤，最大限度地实现公平正义。

【关键词】　刑罚目的　公平主义　填平损害　刑罚变革　轻刑化

 

 

中国法院的现代转型：模式选择与体系框架

●彭何利[15]

【内容摘要】　我国现行的法院组织体系中，无论是外部关系还是内部组织机构，司法行政权总是通过各种方式对审判权进行渗透，导致司法地方化与行政化现象日趋严重。因此，如何实现法院审判权与行政权的分离是当前司法体制改革的关键问题。在理论构造上，有必要引入现代法院组织与管理理论，对现行法院组织体系进行重组与改革；在组织模式上，应建立集权为主、分权为辅的现代智慧型法院组织体系与框架结构。通过二者的合力举措，完成我国现代法院组织体系的升级换代，以保障新一轮司法体制改革的落地成功。

【关键词】 　司法改革　司法体制　法院管理　法院组织

 

 

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[1] 作者单位：司法文明协同创新中心、中国政法大学比较法学研究院。本文系国家社科基金重点项目“中国民法理论体系构建问题”（批准号：11AFX003）的研究成果。

[2] 作者单位：中央财经大学法学院。本文受教育部人文社会科学研究基金青年项目“劳务派遣法律规制研究”（12YJC820051）资助。