专    论

法律在国际金融中心形成与发展中的作用-------------------------周仲飞  弓宇峰/3

民法总则中“权利客体”的立法考量

——以特别“物”为重点-------------------------------------------- 温世扬/14

防御性请求权相关语词使用辨析----------------------------------------- 茅少伟/23

 

论    文

提请解释香港基本法主体的合理范围------------------------------------马  岭/35

启动刑事审判监督程序的困境与出路----------------------------- 卞建林  桂梦美/42

司法论证的逻辑结构与可能

——以阿列克西法律论证理论为例------------------------------------杨  洪/50

法科院校的“洗牌式改革”何以可能--------------------------------------杨  力/60

 

国家社科基金项目成果专栏

系统构筑个人信息保护立法的基本权利模式--------------------------------孙  平/67

高校科技成果转化法律制度的检视与重构----------------------------------朱一飞/81

中国传统律学研究方法论纲

——以唐律律文的研究方法为例--------------------------------------王立民/93

 

比较法研究

媒体融合背景下报刊出版者权利保护

    ——以德国报刊出版者邻接权立法为考察对象--------------------------李  陶/99

美国法官人身安全保护制度之借鉴---------------------------------------涂龙科/111

 

法律实务

绑架罪的基本问题----------------------------------------------------张明楷/118

场外配资纠纷处理的司法进路与突破

——兼评深圳中院的《裁判指引》------------------------------------刘  燕/132

规范管制性征收应发挥司法救济的作用-----------------------------------彭  涛/143

公务行为合法性认识错误问题的教义学分析-------------------------------丁胜明/151

 

 

 

 

 

 

 

 

 

法律在国际金融中心形成与发展中的作用

●周仲飞 弓宇峰[1]

【内容摘要】　国 际金融中心的主要经济功能是依市场化的原则提供最合理、最有效的方式配置金融资源和其他资源，而法律在其中的作用就是消除阻碍资源按照市场化配置的各种不 利因素。尽管国际金融中心的发展历史表明过于严格的法律制度无法有效配置其所需之资源，但也不意味促进国际金融中心发展的法律应该一味地宽松，而是取决于 它们能否按照国际金融中心的政治、经济、基础设施等发展水平因势而变。

【关键词】　国际金融中心　普通法系　大陆法系　金融监管

 

民法总则中“权利客体”的立法考量

——以特别“物”为重点

●温世扬[2]

【内容摘要】　 为确保民法典的体系性，并完成权利客体的类型化工作，总则部分应当对权利客体作出总括性规定，而非仅就物加以规定。民事权利客体的类型体系可藉由财产权与 非财产权的分类得以确立。在具体章节安排上，“权利客体”一章可采“总—分”结构，即先对权利客体作出总括性的规定，再在其下设“物”、“智力成果”、 “非物质利益”三节，细化权利客体的规定内容。对于个别特殊形态之“物”则应该予以合理的区别对待。

【关键词】　民法总则　权利客体　网络虚拟财产　动物　人格物

 

防御性请求权相关语词使用辨析

●茅少伟[3]

【内容摘要】　 我国《物权法》第35条规定的排除妨害请求权和消除危险请求权属于传统民法上的防御性（物上）请求权。但是，长期以来，我国立法、司法解释与著述对于防御 性请求权相关语词的使用呈现多元化，出现了“排除妨害”、“排除妨碍”、“后果排除”、“停止侵害”、“消除危险”、“妨害防止”、“不作为请求权”等多 种表述，以致在一定程度上影响了对法律实体内容的安排和理解。通过考察上述相关语词的渊源及其异同与优劣，可以得出的结论是，应当以我国《物权法》第35 条的规定为基础，认定防御性请求权包括排除妨害请求权与消除危险请求权两种，其中后者相当于比较法上的妨害防止请求权，而尽量不再使用其他容易引起混淆的 语词，尤其是我国立法和著述以前常用的停止侵害概念。

【关键词】　防御性请求权　排除妨害　消除危险　妨害防止　停止侵害　不作为请求权

 

提请解释香港基本法主体的合理范围

●马 　岭[4]

【内容摘要】　 全国人大常委会四次解释香港基本法的启动程序，两次是由香港特别行政区行政长官请求国务院提请全国人大常委会释法，一次是委员长会议提请，一次是终审法院 提请。特首请求释法在程序上有瑕疵，有《基本法》的执行权不等于有实施权；其请求释法超出了对中央“负责”的范围，在《立法法》上也难以成立。委员长会议 提请释法在《立法法》上缺乏依据。香港全国人大代表没有释法提出权。香港特别行政区终审法院提请的第四次释法符合《基本法》规定的程序。

【关键词】　全国人大常委会　行政长官　委员长会议　香港全国人大代表　香港终审法院

 

 

 

 

启动刑事审判监督程序的困境与出路

●卞建林  桂梦美[5]

【内容摘要】　我 国现行刑事审判监督程序由于缺乏禁止双重危险原则的指导而存在启动审判监督程序诸多困境，导致再审的价值功能难以实现，究其原因在于立法上没有真正树立现 代刑事诉讼人权保障理念以及多元的刑事诉讼价值。结合2012年刑事诉讼法与有关司法解释，按照禁止双重危险原则的精神内核，重构启动刑事审判监督程序的 制度设计，以期找到实现再审程序目的与提高诉讼效益的出路，增强司法公信力。

【关键词】　刑事审判监督程序　禁止双重危险原则　困境　出路

 

司法论证的逻辑结构与可能

——以阿列克西法律论证理论为例

●杨　洪[6]

 【内 容摘要】　阿列克西法律论证理论分为内部证成与外部证成两部分，这两部分并非截然分开，而是相互联系的，内部证成的合理性需要外部证成来保障，外部证成又 必然涉及到内部证成，且二者都需要能够被重构为逻辑上正确的过程。做出司法裁判时，只要分析过程是正确的，就必须接受结论，论证理论的细密严谨的论证过程 很大程度上保证了做出司法裁判的形式合理性。因此虽然依据论证理论无法实现绝对的确定性，但它已经走在摆脱“明希豪森困境”的路上。

【关键词】　药家鑫案　法律论证　阿列克西　逻辑结构　裁判文书

 

法科院校的“洗牌式改革”何以可能

●杨　力[7]

【内容摘要】　 中央正在研究新一轮法学教育体制的结构性改革。根据国外的经验和教训，中国法科院校宜根据“需求侧”的量而控制规模。以法律职业主义为导向，重点抓住把新 一轮的法科院校体制改革融入到职业准入的门槛设计之中，即从中国法律职业的“需求侧”实际情况，逻辑反向倒推“供给侧”的结构性改革。基于这一思路，需要 认真对待和深度探讨对全国法科院校的非行政性等级权威评估、新法律职业资格考试的两段化、优秀法科院校在职业准入上的权重增强、鼓励多层次和特色化办学、 低层次法科人才培养的淘汰，以及讨论是否需要废除法学本科、是否需要建立贯通培养机制等一系列重大复杂而又敏感的问题。

【关键词】　法学教育　洗牌式改革　配套性方案

 

系统构筑个人信息保护立法的基本权利模式

●孙　平[8]

【内容摘要】　 在信息人时代，各级政府和各主管机关设立了大批含有巨量个人信息的应用信息系统，对个人信息的收集、使用和处理已经成为各种公权力运行的最基本手段之一。 个人信息权保障不力会波及到公民对其他基本权利的享有和实现。保障个人信息权应借鉴基本权利模式，平衡相关权利与权力间的法权结构。现有的安全思维立法路 径虽有成效，但公权力机关收集和使用个人信息的行为缺少规范，个人信息权无法得到全面而有效的保障。我国采纳基本权利模式，通过宪法保障个人信息权的社会 基础已经具备。采纳基本权利模式需厘清基本权利与国家安全之间的宪法关系，吸收现有立法成果，制定个人信息保护综合立法，并在综合立法无法覆盖的特定领域 中系统贯彻个人信息权保护理念。

【关键词】　个人信息权　基本权利　网络安全

 

高校科技成果转化法律制度的检视与重构

朱一飞[9]

【内容摘要】　我 国法律确立了高校对其科技成果的所有权，同时将技术转让设置为高校科技成果转化的主要路径。但实证研究表明，我国高校科技成果的转让率极低，而通过技术开 发合同、技术咨询合同和技术服务合同等形式完成的隐性技术转让则大行其道，其实质是一种法律规避行为。反思和检视我国高校科技成果转化法律制度，可以发 现，高校科技成果的权利归属存在逻辑错误，成果转化的路径设计亦有缺陷。未来应当系统性地重构我国高校科技成果转化法律制度，在科技成果的权利配置中采取 当事人意思自治的原则，同时拓展高校科技成果的使用范围和使用方式。

【关键词】　高校科技成果转化　权利配置　转化路径　制度重构

 

中国传统律学研究方法论纲

——以唐律律文的研究方法为例

●王立民[10]

【内容摘要】　 中国传统的律学研究方法是中国传统的法学研究方法。这一研究方法曾获得很大成功，以致中国传统的律典不断颁行，持续向前演进。唐律是中国最优秀的传统律典 之一，其中的“疏议”是对律文研究的成果，从中可以透视出中国传统的律学研究方法。中国传统的这一研究方法借鉴于传统经学的研究方法。这是一种专门研究儒 家经典的研究方法，唐律的立法者借鉴了这一方法并运用在律文的研究之中。中国传统律学研究方法中解释的主要依据有儒家经句、令格式、公理和专业知识等。它 们都具有合理性、知识性和权威性，能起到解释依据的作用。中国传统律学研究方法的解释成果可以分为有效解释和无效解释，它们的法律效力也不同。中国传统律 学研究方法与现代法学研究方法有所区别，前者主要以训诂和考证为主，后者则十分多样，还形成了证明主义、怀疑主义、概率主义、证伪主义等学派。中国传统律 学研究方法至今仍有可借鉴之处。

【关键词】　中国传统律学　中国传统经学　法学研究方法　唐律　律文解释

 

 

媒体融合背景下报刊出版者权利保护

——以德国报刊出版者邻接权立法为考察对象

●李　陶[11]

【内容摘要】　 面对媒体融合带来的制度失灵，德国报刊出版者产业驱动立法，创设出独立的“报刊出版者邻接权”。就我国而言，在对待域外经验的立场和方法上，学界往往仅注 重对规则本身之评析，而忽视从制度生成层面结合一国特有的法制传统和文化因素进行比较法考察。通过分析可知，报刊出版者邻接权是德国立法者针对媒体融合在 本国的具体问题，在对既有实定法律秩序和学理沿革进行体系性考量的基础上作出的破解德国相关制度失灵的对策。其立法行为本身的价值阐释和逻辑论证应为我国 学界所重视，但其应对制度失灵的具体策略因具有本土性，不宜为我国所采纳。应以媒体融合在我国的问题表象为指引，结合既有规则体系和制度传统，思考我国相 关制度失灵之内在机理，完善对新媒体时代中报刊出版者权利的保护。

【关键词】　媒体融合　报刊出版者邻接权　著作权归属原则　特殊职务作品　报刊转载摘编法定许可

 

美国法官人身安全保护制度之借鉴

●涂龙科[12]

【内容摘要】　美 国的《2007年法院安保促进法案》从犯罪构成、刑罚配置、机构设置、信息保护等多方面全面升级了美国的法院安保系统，形成了美国法官人身安全司法、行政 保护的新的框架体系。我国可以在借鉴美国经验的基础上，完善我国法官人身安全保护制度，包括：全面充实《法官法》中有关法官安保立法内容；合理运用刑法手 段保障法官人身安全；加强对法官居住场所和法官家属的保护；健全法官安全评估、协调机制，完善安保应急预案；建立法官个人信息隔离制度；普及法官人身保 险；明确法官家属补偿制度等。

【关键词】　美国　法官　人身安全保护　比较研究

 

绑架罪的基本问题

●张明楷[13]

【内容摘要】　在 立法机关两次修改了有关绑架罪的规定后，需要重新认识绑架罪的基本问题。主张绑架罪的保护法益是人身自由与财产权利或者其他合法利益的观点，以及认为绑架 罪的保护法益包括第三者的保护监督者或者自决权的观点，均不合适；绑架罪的保护法益是被绑架人在本来的生活状态下的行动自由以及身体安全。绑架罪的实行行 为是单一行为即绑架行为，而不是复合行为；单一行为说既能妥当处理绑架罪的犯罪形态与共同犯罪问题，也能实现量刑的合理化。杀害被绑架人包括在着手绑架时 以及绑架既遂后杀害被绑架人；对于杀人未遂没有造成伤害或者造成轻伤的，应当将杀人未遂与绑架罪实行并罚；对于杀人未遂但造成重伤的，应适用“故意伤害被 绑架人，致人重伤”的规定。

【关键词】　绑架罪　保护法益　实行行为　升格条件

 

场外配资纠纷处理的司法进路与突破

——兼评深圳中院的《裁判指引》

●刘　燕[14]

【内容摘要】　 场外配资被视为是引发2015年股灾的导火索，而其实质是我国股市经久不衰的“借钱炒股”现象，其特殊的交易结构反映了以账户控制为核心的信用担保安排。 解决场外配资纠纷的司法逻辑涉及交易合法性、平仓行为有效性以及平仓损失的承担等方面，长期以来争议不绝。深圳市中级人民法院的《裁判指引》首次在司法实 践层面为该类交易正名，并秉持商事交易与金融监管适当分离的思路对平仓损失进行了清晰而合理的分配，以引导证券市场参与者形成商业理性与自我负责观念，其 中闪现的司法智慧令人赞许。

【关键词】　场外配资纠纷　司法逻辑　强制平仓　账户控制

 

规范管制性征收应发挥司法救济的作用

●彭　涛[15]

【内容摘要】　 我国尚未制定管制性征收的相关法律，但司法实践中已经出现了一些因为管制性征收而发生的补偿争议案例。缺乏可供适用的法律使得法院判决管制性征收案件时采 取较为保守的态度。司法救济可以在管制性征收制度发展过程中适度发挥影响。管制性征收司法救济有三个关键要素，即成熟原则、审查依据以及补偿标准。这三个 关键要素的相互作用，可以推动制度建设，从而保护土地利用权利，促进管制性征收司法救济的发展与完善。

【关键词】　管制性征收　司法救济　补偿

 

公务行为合法性认识错误问题的教义学分析

●丁胜明[16]

【内容摘要】　 我国公务执法行为不规范的现象普遍存在，冒充执法人员诈骗的案件也频繁发生，这导致司法实务中经常出现执法相对人对公务行为的合法性产生认识错误的案件。 对这一问题的处理结论，直接关系到罪与非罪的界限，因而具有重大实务意义。公务行为合法性的认识错误问题，与此要素在妨害公务罪中的体系地位密切相关。认 为公务行为合法性是构成要件要素的观点，被认为存在刑事政策上的难题；而客观处罚条件说则会导致自相矛盾的结论，也无法妥善处理基于合理原因的认识错误； 违法要素说没有成功区分合法性的基础事实和合法性的评价本身，并且与二分说一样，都建立在公务行为的合法性等于反抗行为的违法性这一错误假设基础之上。既 然妨害公务罪的行为构造是反抗合法的公务行为，那么，公务行为的合法性就应该属于构成要件要素，至于构成要件要素说可能引发的刑事政策上的难题，可以通过 行为人所属外行人领域的平行评价理论和未必的故意理论来解决。

【关键词】　妨害公务罪　公务行为合法性　外行人领域的平行评价　未必的故意

 

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[1] 作者单位：中国浦东干部学院、上海财经大学法学院。本文系教育部哲学社会科学重大课题攻关项目《国际金融中心法制环境研究》（项目批准号：11JZD009）的阶段性成果。

[2] 作者单位：中南财经政法大学法学院。

[3] 作者单位：北京大学深圳研究生院国际法学院。

[4] 作者单位：中国青年政治学院。本文受中国青年政治学院学术领军人才科研支持计划资助。

[5] 作者单位：中国政法大学诉讼法学研究院。

[6] 作者单位：中南财经政法大学法学院、中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心。

[7] 作者单位：上海交通大学凯原法学院。

[8] 作者单位：华东政法大学。本文系2014年度国家社会科学基金重大项目“人民代表大会制度理论创新研究”（项目号：14ZDA014）的阶段性成果。

[9] 作者单位：中国计量学院法学院。本文系笔者主持的国家社科基金青年项目“重大经济活动知识产权审议的原理与制度研究”（课题编号：12CFX086）的阶段性研究成果，同时受到浙江省“之江青年社科学者”行动计划和“151人才工程”的资助。

[10] 作者单位：华东政法大学。本文得到国家重点学科华东政法大学法律史学科建设项目（030102）的支持。

[11] 作者单位：德国慕尼黑大学法律系、马克斯-普朗克创新与竞争研究所。本文系国家社会科学基金重大项目（项目编号：14ZDB146）的研究成果之一。

[12] 作者单位：上海社会科学院法学研究所。本文系上海社会科学院法学研究所叶青教授主持的国家社科基金重大课题《依法独立行使审判权检察权保障机制研究》（项目编号：14ZDA017）之阶段性成果。

[13] 作者单位：清华大学法学院。

[14] 作者单位：北京大学法学院。

[15] 作者单位：西北政法大学行政法学院。本文为国家社会科学基金项目“管制性征收研究”（立项编号：13BFX049）的阶段性成果之一。

[16] 作者单位：西南政法大学法学院。北京大学陈兴良教授、西南政法大学梅传强教授对本文的修改提出了宝贵建议，在此一并致谢。本文系2015年度重庆市社会科 学规划博士项目“公务行为合法性认识错误的教义学研究”（2015BS048）、2015年度西南政法大学资助项目“公务行为合法性认识错误问题的教义学 研究”（2015XZQN-40）的阶段性研究成果。本文获得了第十届中国法学青年论坛二等奖。