法务时评

生态损害公益索赔主体机制的构建-------------------竺　效/3

专论

法治如何促进大众创新创业

——基于专车服务微观样本的分析------------------张　东/13

论具体人格权的生成---------------------------------刘召成/26

论文

京津冀人大协同立法的路径-----------------------------焦洪昌　席志文/40

帕比尼安在其《问题集》中对地方论的运用

——当巴布西奥遇上雷森-----------------------------------------徐国栋/49

完善我国解雇保护法律制度的思路与对策

——基于中美解雇保护机制的比较-----------------------------杨浩楠/60

涉典当犯罪的法教义学分析--------------------------------------------卢勤忠/71

预备犯立法模式之研究---------------------------------------------------李　梁/78

争鸣

重估网络购物中的消费者撤回权--------------------------------------徐　伟/84

狭义的因果错误与故意归责的实现-----------------------------------柏浪涛/97

国家社科基金项目成果专栏

商铺租赁的权利与义务配置-----------------------------------------曾大鹏/106

社会救助权保障下的社会救助立法之完善

    ——兼评《社会救助暂行办法》----------------------------------赵大华/117

社会公共服务领域的民族平等保护----------------------------------李　昊/126

法律实务

审委会改革的现实基础、动力机制和程序建构

——从“四五改革纲要”切入---------------------------------- 方　乐/135

撤回公诉的理论阐释与制度重构

——基于实证调研的展开---------------------------------------- 周长军/150

 

 

 

 

 

 

 

 

生态损害公益索赔主体机制的构建

●竺　效

【内容摘要】　2011 年“康菲油污案”引出的环境公益索赔问题，至今仍在持续发酵，实践中已经出现了国家机关、环保公益组织、自然人等主体提起的令人眼花缭乱甚至“杂乱无章” 的索赔和求偿案件。在“生态环境损害赔偿制度改革试点方案”所拟授予地方政府生态损害索赔权的改革背景下，以及全国人大常委会授权检察机关提起公益诉讼试 点所启动的检察院诉前督促和公益诉讼实践的深入，作为生态（环境）本身损害这类环境公益维护制度的“主心骨”的生态损害索赔主体机制的构建，将在一定程度 上影响到生态损害综合预防与补救法律制度的建立与成败。我国未来应建立“以环保行政机关为基本求偿主体”、“以检察机关为主要监督主体”、“以公众为督促 主体”的三位一体的生态损害求偿主体结构，并将这三类主体融于“国家索赔优先、社会组织索赔为补充、检察机关润滑其中”的生态损害公益索赔机制中。

【关键词】　生态损害　公益诉讼　索赔主体

 

 

法治如何促进大众创新创业

——基于专车服务微观样本的分析

●张　东

【内 容摘要】　突破利益固化藩篱，促进大众创新创业，是全面深化改革的关键。专车服务提供了极佳的本土微观样本。在突破利益固化藩篱进而促进大众创新创业的经 济问题中隐含着实然之既得权利与应然之发展权利相冲突的法学命题。增量赋权可以进行合理的权利配置，兼具经济效率与社会正义之效，此已被家庭联产承包责任 制与“查尔斯河桥梁公司案”等中外典型的制度变迁所证实。围绕着发展机会的公平分配，以立法引导的方式衡量制度利益、创新制度安排，推进平等发展权利、公 共责任机制和平等参与权利的法治化，是进一步突破利益固化藩篱、促进大众创新创业的最优法治路径。

【关键词】　大众创新创业  既得权利  发展权利  增量赋权  法治

 

 

论具体人格权的生成

●刘召成

【内 容摘要】 　具体人格权是一种绝对性权利，必须具备归属性、排他性和典型社会公开性三项属性，其具体构造应当采用高度明确、适度限定的构造标准。具体人格权的创设必 须具有充分的正当性与法规范依据。具体人格权的生成路径包括以法规范与正当价值为依据直接创设以及具体化一般人格权的组成片段从而间接生成两种，前者为直 接生成路径，后者为间接生成路径。相较而言，间接生成路径具有较大优势，我国未来应当采用这一路径。具体人格权的具体生成方法与步骤是，从一般人格权所保 护的人格领域中找到相对具体且明确的外部化紧密人格领域，并不断明确该领域的边界，将其构造为相对清晰与具体的人格方面，并在其上建立起权利人的自我决定 和控制。在具体人格权的生成中，一般人格权具有预先保护与积累经验的作用，具有重要意义，不应当被废除。

【关键词】 　具体人格权　构造标准　生成路径　紧密人格领域　自我决定

 

 

京津冀人大协同立法的路径

●焦洪昌　席志文

【内 容摘要】　京津冀人大协同立法是配合《京津冀协同发展规划纲要》、引领区域法治建设的一项重要机制。京津冀人大立法工作应当从确定立法规划到地方性法规的 立、改、废、释，再到立法的交叉备案与立法后评估，开展区域协同。在区域协同立法过程中，要充分挖掘现有立法体制下的互动合作空间，同时考虑制约当前协同 发展的政治、经济、社会、文化因素与法律制度，改革相应的财政与行政管理制度，积极消除区域内相关利益主体的认知差异，积极动员、促进广泛的公众参与，为 实现京津冀协同发展提供有力的制度保障。

【关键词】　京津冀人大　规划纲要　协同立法

 

 

帕比尼安在其《问题集》中对地方论的运用

——当巴布西奥遇上雷森

●徐国栋

【内 容摘要】　在罗马法学家的著作类型中，《问题集》属于案例书，不过收集的是虚拟的案例。帕比尼安的《问题集》在这类著作中享有崇高的地位，而它是采用地方 论(Topica)的方法写成的。研究某个法学家的特定著作是当代罗马法研究的一条路径。瑞士学者巴布西奥采用这一路径研究了帕比尼安的《问题集》。她认 为帕比尼安在其案例分析中运用了地方论，而地方论是在辩证的论证中寻找前提的艺术，地方(Topos)在这种寻找中提供了帮助，而且要在一串法言中才能发 现这样的论证过程。相反，荷兰学者雷森认为地方论是发现论据的艺术，她未考虑地方论的辩证论证语境，所以，她在研究某个地方的被运用状况时考察的对象往往 是一个法言。

【关键词】　帕比尼安　地方论　巴布西奥　雷森　罗马法　家人遗产信托

 

 

完善我国解雇保护法律制度的思路与对策

——基于中美解雇保护机制的比较

●杨浩楠

【内 容摘要】　我国现行解雇保护法律制度有致用人机制僵化、违法解雇行为成本低廉、违法解雇法律责任轻微等弊端。在集体劳动关系不成熟、劳动力市场供求失衡、 市场经济机制不健全、社会舆论监督机制不发达以及宗教道德约束作用有限的国情下，我国无条件、无能力也无理由在法律层面采取较为宽松的解雇保护制度。现阶 段我国解雇保护法律制度完善的整体思路应为坚持较为严格的解雇保护法律制度整体强度不变；具体对策应为在适当降低无过失性解雇保护力度的同时，有针对性地 加重雇主违法解雇行为的法律责任。

【关键词】　美国雇佣自由规则　解雇保护机制　解雇保护法律制度　劳动合同法

 

 

涉典当犯罪的法教义学分析

●卢勤忠

【内 容摘要】 　全国首例“典当入罪案”值得法律界予以关注。典当行是特殊的工商企业。擅自设立典当行不构成擅自设立金融机构罪。普通公司未经批准擅自从事典当业务，不 构成非法经营罪。典当行违规发放贷款不能构成违法发放贷款罪，但可以构成高利转贷罪。典当行明知是赃物而收受的，可以构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收 益罪。

【关键词】 　涉典当犯罪　非法经营罪　高利转贷罪　善意收赃

 

 

预备犯立法模式之研究

●李　梁

【内 容摘要】 　在预备犯处罚模式的选择上，我国刑法采取的是一般化的立法模式，即处罚一切犯罪的预备犯。但是，因预备犯缺乏可罚性和司法判断标准的不明确，一般化的立 法模式不但使立法与司法实践脱节，而且使有罪必罚原则难以落实，损害了刑法的权威。《中华人民共和国刑法修正案（九）》增设预备型犯罪后，使预备犯的一般 规定不能适用于预备犯被实行犯化后的犯罪和预备型犯罪本身，进而使刑法总则关于预备犯的一般规定形同虚设。为了增强刑法立法与司法实践之间的衔接性，消除 一般化与个别化相结合所产生的矛盾和冲突，对于预备犯应当采取个别化的立法模式，相应地，在立法上应当删除刑法总则对预备犯及处罚原则的一般规定，理论上 摒弃预备行为与实行行为的划分。

【关键词】 　预备犯　预备型犯罪　立法模式　重构

 

 

重估网络购物中的消费者撤回权

●徐　伟

【内 容摘要】　消费者撤回权被视为修订后的《消费者权益保护法》强化消费者权益保障的重要制度之一，但该制度的实施遭遇了诸多障碍，无论是经营者还是消费者乃 至整个行业，均受到该制度带来的不当影响，导致了制度目标和实际运行效果之间的背离。无论是基于信息不对称还是基于意思表示不自由，都无法有效证成消费者 撤回权的正当性。消费者是否享有撤回权，应通过市场机制由当事人自行约定，而非由立法作强制性规定。为减轻强制实施消费者撤回权制度的负面影响，可采取将 《消费者权益保护法》第25条解释为任意性规范、限制消费者撤回权适用的商品类目和消费者范围等措施。

【关键词】　消费者撤回权  反悔权  无理由退货  权利倾斜性配置  任意性规范

 

 

狭义的因果错误与故意归责的实现

●柏浪涛

【内 容摘要】　我国主流的因果关系认识不要说及因果关系错误无用论并不妥当。因果关系并非故意的知晓对象，而是故意的设想对象；“知晓”与“设想”存在诸多区 别。对因果关系的客观判断无法代替对其的主观判断。客观归责旨在排除行为与结果之间的偶然结合，故意归责旨在排除故意内容与结果之间的偶然一致。因果关系 错误有可能阻却既遂故意。当初始危险流与实际危险流具有蕴含关系时，可认定行为人对实际危险流具有概括认识。当二者不具有蕴含关系时，需依据经验法则判断 行为人对实际危险流有无认识。

【关键词】　因果关系　故意的认识对象　狭义的因果关系错误　故意归责

 

 

商铺租赁的权利与义务配置

●曾大鹏

【内 容摘要】　我国立法对房屋租赁作了住房租赁与商铺租赁的概念区分，但在具体规制方面未能分而治之，而是合二为一。由于住房租赁具有人格性，而商铺租赁具有 营利性和营业性，这种根本性的差异导致住房租赁与商铺租赁的民商合一立法捉襟见肘。我国应借鉴比较法上的有益经验，赋予商铺承租人以营业权、转让权及续租 权，并规定承租人的竞业禁止义务、连续经营义务以及出租人的减轻损失义务，从而与住房租赁制度形成实质意义上的区隔，并实现私人自治与国家管制的动态平 衡。

【关键词】　商铺租赁　营业权　转让权　续租权　竞业禁止义务　连续经营义务　减轻损失义务

 

 

社会救助权保障下的社会救助立法之完善

   ——兼评《社会救助暂行办法》

●赵大华

【内 容摘要】　社会救助权是生存权的核心内涵，在社会保障权体系中居于基础性地位。保障社会救助权的充分实现，完善的法律制度保障不可或缺。我国《社会救助暂 行办法》在立法精神与具体制度设计上的不足，无法切实有效地保障公民社会救助权的落实。完善社会救助立法，合理厘定救助宗旨是第一要务，应以彰显社会救助 的人权本质、维护人之尊严为首要目标；在救助的基本原则上，须明确社会救助的国家责任原则、公平原则和效率原则；在救助内容的设定上，应强调社会救助的类 型化，合理界分各类救助的基本关系，以增强社会救助的规范性；在救助程序的设计上，当以救助权的正当救济及其实现为依归。以社会救助权保障为基本出发点的 社会救助立法设计，才是未来我国社会救助基本法应当呈现的立法图景。

【关键词】　社会救助立法　社会救助权　人的尊严　救助类型化

 

 

社会公共服务领域的民族平等保护

●李　昊

【内 容摘要】　社会公共服务领域某些基于地域、民族身份的歧视性做法给民族平等保护带来了新的挑战。现行《宪法》建立了“平等宣告、禁止歧视、优惠照顾”三位 一体的民族平等保障机制，社会公共服务领域的民族差别对待应当接受宪法的严格审查。职能性社会公共服务中的民族差别对待应当符合宪法民族平等的实体性要求 与程序性要求，经营性社会公共服务中的民族差别对待同样需要接受宪法的严格拘束。加强民族平等的宪法实施工作，重在构建禁止民族歧视的法制体系，完善人大 常态化执法检查机制，推进行政法规配套与行政监督检查，最终形成以民族区域自治制度与民族反歧视保障制度为两翼的民族关系法律体系。

【关键词】　民族平等　社会公共服务　民族歧视　宪法实施　恐怖主义

 

 

审委会改革的现实基础、动力机制和程序建构

——从“四五改革纲要”切入

●方　乐

【内 容摘要】　作为人民法院内部的一个审判组织，审判委员会的制度改革一直是历次中国司法改革的重点。尽管近些年来围绕着审判委员会制度改革所出台的一系列措 施确实发挥了一定的作用，但改革同时也遭遇到了制度逻辑依旧不明晰、制度空间日渐狭窄、制度资源逐渐稀少、制度效果不乐观等现实困境。而要突破当前的这种 改革瓶颈，就必须要重新界定审判委员会的制度角色与制度功能，切实将审判委员会的主要功能限定在总结审判经验等宏观指导方面，将绝大多数案件的审理下放到 合议庭，将重大、疑难、复杂案件交由审判专业委员会或者审判委员会委员合议庭审理。惟有如此，才能切实理顺审判权内部运行机制，真正确保审判权独立、公正 地行使。

【关键词】　审判权　审判委员会　内部运行机制　司法体制改革

 

 

撤回公诉的理论阐释与制度重构

 ——基于实证调研的展开

●周长军

【内 容摘要】 　起诉裁量权理论而非起诉便宜主义更适宜作为撤回公诉的理论根据。撤回公诉不仅在理论上能够证成，而且实践中迫切需要。我国撤诉实践中存在“名实反差”、 脱法运行、功能变异、程序正当化不足以及撤诉后恣意再诉的问题。撤回公诉的实践困局，源于立法的缺位以及司法层面的绩效考核机制和“审判去中心化”的诉讼 模式。破解这一困局，需要从“以审判为中心”的视角重构撤回公诉制度，合理扩展撤诉事由，将撤诉时间限定在一审辩论终结前，强化法官对撤诉的审查和制约， 建构撤诉的告知——防御机制，规制撤诉后的重新起诉行为。

【关键词】 　撤回公诉　起诉裁量权　以审判为中心　绩效考核　制度重构

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[1] 作者单位：中国人民大学法学院、民商事法律科学研究中心。

[2] 作者单位：中国政法大学民商经济法学院。

[3] 作者单位：首都师范大学政法学院、中国人民大学民商事法律科学研究中心。本文为司法部国家法治与法学理论研究部级课题“人格权的权利基础与权利构造研究”（13SFB3029）的阶段性成果。

[4] 作者单位：中国政法大学法学院。本文系2015年教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“立法权的科学配置”（项目批准号：15JJD820001）的阶段性研究成果。

[5] 作者单位：厦门大学法学院。

[6] 作者单位：广东外语外贸大学法学院。

[7] 作者单位：华东政法大学。本文系上海市一流学科建设项目（华东政法大学刑法学）的阶段性研究成果。

[8] 作者单位：北京师范大学刑事法律科学研究院。

[9] 作者单位：宁波大学法学院。本文系作者主持的国家旅游局科研课题“在线旅游中旅游者权益综合保障机制研究”（项目编号：15TACG024）的成果，并获得浙江省软科学研究项目“大数据挖掘技术引发的消费者个人信息利益冲突及法律应对研究”（项目编号：2015C35025）的资助。

[10] 作者单位：中国地质大学（北京）人文经管学院。本文的写作得到中国地质大学（北京）基本科研业务费国际合作与交流项目《刑法责任主义中德比较研究》的资助。

[11] 作者单位：华东政法大学经济法学院。本文系国家社科基金青年项目“民生视角下住房承租人权益的法律保护研究”（编号：13CFX069）的阶段性研究成果。

[12] 作者单位：中南财经政法大学法学院。本文系国家社科基金后期资助项目“我国社会救助立法理念研究”（编号：14FFX011）的最终成果之一。

[13] 作者单位：四川师范大学、四川大学中国西部边疆安全与发展协同创新中心。本文系国家社科基金西部项目“完善西部少数民族就业优惠制度的实证调查与法律对策研究”（项目编号：13XMZ058）的阶段性研究成果。

[14] 作 者单位：南京师范大学法学院、江苏高校区域法治发展协同创新中心、中国法治现代化研究院、江苏省教育厅校外研究基地司法现代化研究中心。本文系2015年 江苏省社科基金重点委托项目（15WTA010）的阶段性成果，本文的写作也得到了江苏高校优势学科建设工程资助项目（PAPD）的经费支持。

[15] 作者单位：山东大学法学院。本文为国家社科基金项目“公诉变更的法律规制研究”（编号：10BFX045）和最高人民检察院检察理论研究课题（编号：GJ2014C14）的阶段性成果。