特    稿

当代中国法治化进程中的民法典编纂反思

——历史使命、现实定位与路径选择----------------------------李中原/3

法务时评

动产抵押登记的法理

——以《动产抵押登记办法》的修改为中心----------------------高圣平/15

专    论

简政放权下政府管制改革的法治进路

——以实行负面清单模式为突破口------------------------------陈  兵/28

无效行为转换的法官裁量标准--------------------------------------常鹏翱/42

应急治理中的产业考量及其法律规制--------------------------------冯  辉/52

争    鸣

立法释义学的旨趣与构建------------------------------------------刘风景/64

论    文

亚投行参与区域金融治理的法律分析------------------------------王丽华/76

新刑法工具主义批判与矫正----------------------------------------魏昌东/85

环境法律义务探析------------------------------------------------曹  炜/92

双重所有权在中国法上的接纳与转承

——从“一田两主”到挂号道契再到近代法律改革----------------夏  扬/104

国家社科基金项目成果专栏

民法典总则视野下意思表示错误制度的构建--------------------------冉克平/114

错案责任追究的主体研究------------------------------------------陈海锋/129

法律实务

论强化法院对涉众案件执行转接破产程序的职权干预

——基于2011年至2014年沈阳市两级法院执行不能案件的分析------郭  洁/137

我国刑事速裁程序试点的反思与重构-----------------------刘广三 李艳霞/147

 

 

 

 

 

 

当代中国法治化进程中的民法典编纂反思

——历史使命、现实定位与路径选择

●李中原[1]

【内容摘要】　 民法典的实际功能远未如其最初的倡导者所设想的那么完备。但传统民法典所内含的一种由概念、原理及其价值诉求所构成的法的“认知体系”具有深刻的理性基础 和长远的指导价值。考虑到当代中国的法治化进程和民法制度的现实格局，兼顾国际法制领域的最新趋势，民法典作为一种形式化工具在当代中国社会进程中的地位 已相对下降。当代中国民法典编纂的意义主要在于民法体系建设本身的“守成性”完善，结合“法制的稳定性”价值，其方向应当做出如下调整：放弃形式意义上的 民法典，而致力于完善实质意义上的民法体系。这样的民法体系就是“邦联式体系”。“邦联式体系”大大增强了民法“外在体系”的开放性和实用性并给未来中国 民法的发展保留了更大的可能性，因而不失为一种历史经验主义的务实选择。

 【关键词】　民法典　民法体系　认知体系　邦联式

 

 

动产抵押登记的法理

——以《动产抵押登记办法》的修改为中心

●高圣平[2]

【内 容摘要】　动产抵押权实行登记对抗主义，动产抵押登记系统也就应依声明登记制的基本法理而构建。在我国经济发展现状之下，动产抵押登记系统应是以电子化为 基础的中央式统一登记系统，目前的企业信用信息公示平台囿于其功能和范围，无法起到替代动产抵押电子登记系统的作用。对动产抵押物的范围应不作限制，登记 系统中只需记载抵押物及其数量，既可以是具体的描述，也可以是笼统的描述，但须合理识别标的物。此外，登记系统中不应记载抵押物的质量、状况、所在地、所 有权或使用权归属。登记机构仅就动产抵押申请作形式审查，在纸质登记模式下，审查内容仅仅包括当事人提交的申请材料是否完备，登记书的记载是否充分，而在 电子登记模式下，这些审查由系统自动进行。

【关键词】　声明登记制　电子化登记系统　企业信用信息公示平台　登记事项　形式审查

 

简政放权下政府管制改革的法治进路

——以实行负面清单模式为突破口

●陈　兵[3]

【内 容摘要】　在我国全面深化改革进入攻坚期、步入深水区的关键时期，经济体制改革成为改革之重点。“使市场在资源配置中发挥决定性作用”和“更好发挥政府的 作用”成为经济体制改革成败的关键，而其突破口在于依靠法治思维和法治方式改革和创新政府管制。负面清单模式蕴涵着法治经济思维，有助于推动政府放松管制 和创新管制。当前我国政府管制过程中尚存在角色行为失当、权力约束失衡、责任追究失位等弊端，实行负面清单模式可进一步推动以厘清政府与市场关系、改革行 政审批、破除行政垄断等为重心的政府管制法治化改革与创新。与此同时，也应高度警惕政府管制改革和创新过程中，尤其是负面清单模式的推进给国内市场可能带 来的管制脱序风险与反竞争威胁。

【关键词】　法治　简政放权　负面清单　政府管制

 

 

无效行为转换的法官裁量标准

●常鹏翱[4]

【内容摘要】  无 效行为转换是一种导致无效法律行为再生的法律机制，法官在适用时的裁量空间很大，为了规范起见，应设定适当的裁量标准，可以概括为解释先于转换、无效行为 适格和不得悖于真意等裁量标准。这些标准均立足于意思自治的原点，从不同侧面显示出意思自治对无效行为转换的约束，从而构成法官裁量的标准。根据这些标 准，法官在个案中必须最大限度地探究当事人的本意，并尽可能将具体的行为目的和利益状况纳入考虑范围，从而使无效法律行为的转换确如当事人所愿。

【关键词】  法律行为无效　转换　法官裁量　意思自治　法律行为的解释

 

 

应急治理中的产业考量及其法律规制

●冯  辉[5]

【内 容摘要】　忽略产业考量的应急行政存在诸多弊端。应急行政的必要性应当存在限度，不能以目的之正当而无限证成手段之合理。事后且居于附属地位的行政补偿无 法替代必要且合理的产业考量，其范围有限、不确定等固有缺陷更会显著妨碍应急措施的绩效。风险社会放大了社会对政府风险治理能力的需求，社会利益结构复杂 化、突发性风险频现要求精确治理、整体治理，在公共卫生事件应对中当以社会整体利益为宗旨嵌入产业考量，提升应急法制体系的统摄能力。应当在应急建设规 划、应急法律规范和应急预案中确立产业考量的独立性和内生性；在应急治理各阶段严格落实产业考量的具体构成；在以市价补偿、及时补偿、独立预算为核心完善 行政补偿的同时，以产业保障基金、产业大灾保险为核心推进产业补偿和振兴的市场化、社会化机制，并完善相应的信息披露和社会动员制度。

【关键词】　应急行政　应急治理　产业考量　应急法制　社会整体利益

 

 

立法释义学的旨趣与构建

●刘风景[6]

【内 容摘要】　长期以来，法释义学刻意构建、维持着一种只有审判方法的理论体系，无视或轻视立法问题。立法释义学的特征是以维护法律稳定性为基调，以法律实现 为目标，以立法技术为主要内容。在我国，构建立法释义学的主要理由是立法的先导地位，法治系统内部的协调一致，法律创制内在地需要法释义学。开设立法释义 学课程，将在教学理念、教学内容、教学方法等方面对我国现行法学教育提出新的更高的要求。立法释义学的构建也需要居于基础地位的法释义学放下身段，主动地 向立法学靠近，从价值取向、基本内容及框架结构等方面都做出相应的调整和改进。

【关键词】　法释义学　立法释义学　良法　立法技术

 

 

亚投行参与区域金融治理的法律分析

●王丽华[7]

【内 容摘要】　自20世纪90年代末以来，区域金融组织数量不断增加，规模不断扩大，业务内容更加宽泛，开始更多地参与到全球的金融治理中，并日渐成为全球金 融治理的一个重要行为体。亚投行是我国首次倡导建立的多边区域开发机构，它既是我国“一带一路”战略的重要组成部分，也是我国积极参与全球金融治理的重要 环节和重要举措。可以预见，亚投行之发展在为全球金融治理设立新规范、新标准的同时，也可提高我国在国际事务中的话语权及影响力。

【关键词】　亚投行　区域金融治理　路径选择

 

 

新刑法工具主义批判与矫正

●魏昌东[8]

【内 容摘要】 　作为刑法立法的一种新的取向，“新刑法工具主义”产生于中国现代化转型过程中，表现为刑法为应对社会发展的危机，在其原有的实用工具主义的基础上，衍生 出以安抚民意、稳定民心、减少转型危机可能带来的政治风险为立法导向的目标，并以此目标为导向的立法活动。“新刑法工具主义”的形成有其深厚的社会基础， 刑罚功能定位不当是其产生的根源性原因，并在金融刑法立法扩张过程中有着最显著的反映。“新刑法工具主义”偏离了刑事立法的法益基准，造成了立法空置或选 择性司法现象。为贯彻法治国家立法正当性标准，有必要在批判性反思“新刑法工具主义”取向的同时，促使刑法立法的理性回归。

【关键词】 　新刑法工具主义　刑法立法　批判

 

 

环境法律义务探析

●曹　炜[9]

【内 容摘要】　环境法学一直侧重于研究环境权利，对环境法律义务缺乏研究。新《环境保护法》强化了不同主体的环境法律义务，有必要加强对“环境法律义务”的理 论研究。环境法律义务一方面具有较高的正当性和必为性，这是环境法的刚性所在；另一方面环境法律义务的履行较为灵活，这是环境法律义务的柔性所在。要实现 环境法律义务，需首先从具体行为中抽象出稳定的行为模式，即一般环境法律义务，包括预防义务、填补义务、改善义务与合作义务。其次需按比例性规则、可行性 规则和灵活性规则将一般环境法律义务分配至不同的主体，并设立相应的法律责任和监督机制，以此来保障环境法律义务的履行。

【关键词】　法律义务　环境法律义务　法律主体

 

 

双重所有权在中国法上的接纳与转承

——从“一田两主”到挂号道契再到近代法律改革

●夏　扬[10]

【内 容摘要】　传统中国法并不拒绝双重所有权，“一田两主”便是这种双重所有的中国式表达。英美法通过对外殖民产生影响，也将双重所有权传入中国社会，这便是 实施于近代上海的挂号道契制度。“一田两主”和挂号道契均经历了逐渐长成的过程，其间还发生了相互影响，复杂的接纳与转承关系由此产生，这也使永佃制和永 租制、“一田两主”与挂号道契表现出制度的趋同性。双重所有虽有域外与本土的不同渊源，但在中国法上的实践却颇为相似。近代法律改革时，不同渊源的双重所 有权有着不同的命运，一切从西方法学理论出发的改革抛弃民间制度，最终使“一田两主”走向消亡。挂号道契有着西方法的背景，虽以信托法的形式转世，但双重 所有的制度却并未得到移植。

【关键词】　双重所有　一田两主　挂号道契　民间制度　国家法律

 

 

民法典总则视野下意思表示错误制度的构建

●冉克平[11]

【内 容摘要】　将意思表示错误划分为表示错误与动机错误并原则上排斥后者的德国学说与立法（“错误二元论”）并不合理，应将表示错误与动机错误予以一体化整合 （“错误一元论”）。在立法政策上，以表意人的意思自治为原则兼及相对人的消极信赖保护已不能适应现代社会交易安全的需求；相反，应当确立以相对人的积极 信赖优先于表意人的意思自治为宗旨的行为外观责任。错误的构成，在表意人方面，必须属于实质性错误并给表意人造成较大损失而且排除其重大疏忽的情形；在相 对人方面，除非其导致错误的发生、在可识别错误的情形下违反诚信原则，以及构成共同错误，才允许合同被撤销。我国未来民法典总则上的错误制度应当借鉴和吸 收比较法上的最新立法成果。

【关键词】　错误　动机错误　 “错误一元论”　 “错误二元论”　实质性错误　信赖保护

 

 

错案责任追究的主体研究

●陈海锋[12]

【内 容摘要】　错案责任追究的落实有待于各方主体的明确分工与通力协作，但当前的主体界定无法令人满意。追责主体的范围较小，有必要纳入普通公民，并适当界分 与案件当事人的区别；确责主体一般限于司法机关内部组织，难以保持中立，有必要强化中立色彩；担责主体并不明晰，有必要确定决定者担责的原则，并对公检法 的错案责任进行合理分割。

【关键词】　错案责任　追责主体　确责主体　担责主体

 

 

论强化法院对涉众案件执行转接破产程序的职权干预

——基于2011年至2014年沈阳市两级法院执行不能案件的分析

●郭　洁[13]

【内 容摘要】　制度的生命在于实践。涉众案件属于执行不能案件的特殊类型。关于2011年至2014年沈阳市两级法院执行不能案件的调研显示，2015年施行 的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》所规定的法院缓和式干预执行转接破产程序的规则与涉众案件之间存在着制度的非适应性，难以 实现规范破产企业的市场退出和维护社会公共利益的破产法制度目标。通过立法强化法院对此类案件的职权干预，设置执行转接破产的听证程序，并辅之以公共费用 分摊、破产费用援助、中级以上法院管辖制度是必要的和可行的。

【关键词】　涉众案件　执行转接破产程序　职权干预　听证程序

 

 

我国刑事速裁程序试点的反思与重构

●刘广三  李艳霞[14]

【内 容摘要】　构建刑事速裁程序是司法实践中优化诉讼资源、提高诉讼效率、保障人权的必然要求，是化解简易程序提速难困境的切实需求。构建刑事速裁程序可以从 域外省略式审判程序立法中寻求借鉴，从我国司法诉讼制度改革和诉讼实践中寻找基础。我国刑事速裁程序试点一年来虽成效显著，但也暴露出速裁程序适用案件范 围过窄等立法缺陷和司法实践不足。构建刑事速裁程序应健全侦、诉、审、执、司的联动机制，完善刑事速裁的启动与回转程序、庭前准备程序，探索“多案并审” 的集中审理模式，规范不公开审理程序，推进科技审判建设等。

【关键词】　刑事速裁程序　试点　反思　重构

 

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[14] 作者单位：北京师范大学刑事法律科学研究院。本文系作者主持的中国法学会2015年度法学重点课题“刑事诉讼中认罪认罚从宽司法实证研究”的阶段性成果。