【论文】 “法官释法”：陪审员认定事实的制度保障............................唐  力（1） 论法律行为的效力评价体系......................................... 殷秋实（13） 合同预期不履行的救济及其法理基础 ——再论《合同法》不安抗辩权和预期违约的界分..................... 陈韵希（30） 返还原物请求权体系解释论......................................... 滕佳一（49） 论网络环境中表演权的适用 ——兼评《著作权法修改草案（送审稿）》对表演权的定义..............王  迁（64） 农业转移人口市民化的法律激励机制构建..................... 许明月  段  浩（75） 犯罪竞合的体系位置与原则 ——以德国竞合理论为参照......................................... 徐凌波（86） “从一重处断”竞合条款的理解与适用 ——兼谈我国竞合（罪数）体系的构建............................... 王彦强（98） 英国认罪协商制度及对我国的启示................................... 裴  炜（118） 普通法的内在机制与社会经济发展................................... 李红海（140） 论土地财政的历史命运............................................. 符启林（150） 【法政时评】 关于《监察法（草案）》的八点修改意见......................陈光中  姜  丹（164） 论交易习惯的司法适用及其限制..................................... 宋  阳（174） 【人物与思想】 功能比较法的误用与东方主义的变异 ——从络德睦的《法律东方主义——中国、美国与现代法》谈起......... 鲁  楠（187） 2017年目录索引（199）

 

 

 

 

 

 

 

“法官释法”：陪审员认定事实的制度保障

唐力  西南政法大学法学院教授，法学博士

摘  要：陪审员参与案件审理最为突出的问题是欠缺法律专业背景，导致实践中出现了“陪而不审”、“审而不议”等现象，严重影响了人民陪审员制度功能的发挥。在新一轮人民陪审员制度改革方案中，陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题，但这并不意味着法律的理解与适用对陪审员不再具有意义。恰恰相反，在个案审理中正确认定事实是建立在陪审员能正确理解法律的基础之上的。因而，法官对陪审员进行必要的法律指示是必然的制度选择。法官释法应有必要的限度，以确保陪审员独立、自由判断的审判地位；对法官不当行使释法权之行为，应给予程序关系人必要的救济。

关键词：法官指示  运行原理  指示限度  程序保障

 

 

论法律行为的效力评价体系

殷秋实  中央财经大学法学院讲师，师资博士后研究人员，法学博士

摘  要：我国现行法将法律行为不发生完全效力的情况三分为无效、可撤销和效力未定。这个体系的问题在于三分法并不全面，内部的区分标准不一致，无效和可撤销时有界限不清、后果不确定的情况。这些问题来自于三分法的历史形成过程。借助历史经验，解决方案是区分法律行为的利益设立和利益实现两个阶段的法律评价，前者判断法律行为是否有效，后者决定法律行为是否具体生效。有效和生效区分符合法律行为的私人自治性质和效力乃是法律评价这两个特点。基于该前提，一方面应简化无效和可撤销概念，使其成为法律行为有效与否的评价后果；另一方面，应该完善不生效力各个类型的研究，以处理无效、被撤销法律行为的后果。

关键词：法律行为  无效  可撤销  效力未定  不生效力

 

 

合同预期不履行的救济及其法理基础

——再论《合同法》不安抗辩权和预期违约的界分

陈韵希  上海交通大学凯原法学院讲师，法学博士

摘  要：《合同法》中的不安抗辩权和预期违约均为预期不履行的救济制度，在适用要件和法律效果上都存在着重叠的可能性，如何梳理二者的关系，一直是我国民法学界较为关注的问题。本文认为，预期不履行的法律救济有“渐进性”和“径直性”两大模式，二者的适用范围主要根据预期不履行的确定性程度来区分。《合同法》中的不安抗辩权对应于前者，预期违约对应于后者，故二者在功能和适用范围上应有明确区分。在现行《合同法》框架下，应将预期违约的适用范围限定于严格意义上的期前拒绝履行，同时对不安抗辩权的适用范围进行适度扩张，以使其适用于所有不履行可能性较高但尚不确定的情形。此外，针对我国司法实践及学界中争议较多的、债权人根据《合同法》第69条解除合同后如何请求损害赔偿的问题，本文认为，期前解除权和期前损害赔偿请求权在法理基础及成立范围上并不相同，二者在逻辑上属于两个问题，故在不安抗辩权框架下仅规定中止履行权和期前解除权即已足够，既无须将第69条与预期违约规则衔接，亦无须将其解释为新的预期违约规则；而有关适用第69条时的期前损害赔偿问题，则应根据《合同法》第107条而非第108条来处理。

关键词：预期不履行  法律救济  不安抗辩权  预期违约

 

 

返还原物请求权体系解释论

滕佳一  湖南大学罗马法系研究中心研究人员，助理教授，法学博士

摘  要：作为保护所有权的一种最重要方式，返还原物请求权旨在应对所有权人（物权人）对物的占有被剥夺的情形，以救济所有权在法律上和事实上出现的分离状态，与其他物权请求权一样，它取决于物权本身存在与否。我国《物权法》第34条并未勾勒出返还原物请求权的制度全貌，从法体系观点出发，对该条的理解应当结合占有恢复关系，从而把握返还原物请求权的法律结构和制度内涵。

关键词：返还原物请求权  所有权保护  占有  无权占有  占有恢复关系

 

 

论网络环境中表演权的适用

——兼评《著作权法修改草案（送审稿）》对表演权的定义

王迁  华东政法大学教授，法学博士

摘  要：《伯尔尼公约》中的表演权可以规制“以任何手段向公众传播对其作品的表演”，其中包括通过网络对作品的表演实施非交互式传播。我国《著作权法》对表演权的定义直接源于《伯尔尼公约》，但立法者为表演权设定的调整范围，仅限于面向现场受众的现场表演和机械表演，并不包括向表演发生地之外的受众进行传送的行为。同时，为了协调各专有权利之间的关系，也不应将表演权解释为可控制非交互式网络传播。《著作权法修改草案（送审稿）》中的表演权同样不涉及网络传播，但其定义应当修改，以避免与国际条约中相同用语的矛盾。

关键词：表演权向公众传播  现场表演  机械表演

 

 

农业转移人口市民化的法律激励机制构建

许明月  西南政法大学经济法学院教授，法学博士

段浩  西南政法大学经济法学院博士生，长治学院法律与经济学系讲师

摘  要：农业转移人口市民化作为新型城镇化建设的核心内涵，需要法律推进其健康发展。为了化解农村劳动力要素流动与城乡二元结构的矛盾，推进农业转移人口市民化正成为现实抉择。通过改变命令控制性法律规制或软法之治的传统做法，政府和市场合力推动基于社会可接受的法律激励机制，能够更好解决农业转移人口市民化的外部性问题。为此，应利用“激励—制约”的范式框架，构建以土地、户籍、财政等为制度工具，充分保障农民权益和满足农民美好生活需要的农业转移人口市民化的实现路径。

关键词：农业转移人口市民化  新型城镇化  农民权益  社会可接受性  法律激励机制

 

 

犯罪竞合的体系位置与原则

——以德国竞合理论为参照

徐凌波  南京大学法学院副研究员，法学博士

摘  要：犯罪竞合处于定罪与量刑的交叉与冲突点上。德国犯罪竞合理论一方面严格遵循行为数即罪数的定罪规则，另一方面又必须贯彻禁止重复评价与全面评价的量刑原则。不真正法条竞合名为法条竞合，却行想象竞合之实，是罪数规则与量刑原则冲突妥协的产物。这导致了德国法条竞合理论内部的体系混乱，以及其与想象竞合之间界限的模糊。在继受德国犯罪竞合理论的过程中，在解决我国刑法所面临的特定竞合问题时，应当回归竞合的基本原则。只有从禁止重复评价与全面评价的量刑原则出发，才能正确理解法条竞合与想象竞合区分的必要性，才能正确处理罪量相关的中国式竞合问题。若两罪规定了不同性质与类型的定量要素，即便在定性要素上存在一般与特殊的关系，也应按照想象竞合的规则从一重处断。