【论文】 法律规范类型区分理论的比较与评析...................................王  轶（1） “一国两制”背景下的香港与内地证券监管合作体制：历史演变与前景展望 ...................................................................黄  辉（12） 独立担保的独立性：法理内涵与制度效力 ——兼评最高人民法院独立保函司法解释...............................刘  斌（26） 美国公司法视角下控制股东信义义务的本义与移植的可行性...............朱大明（45） 董事信义义务转化的法律构造 ——以美国判例法为研究中心.........................................陈  鸣（59） 个人信息保护法保护客体之辨 ——兼论个人信息保护法和民法适用上之关系...........................杨  芳（74） 刑法解释中平等原则的适用...................................于改之  吕小红（87） 过失犯的客观归责：以结果避免可能性为中心...........................孙运梁（103） 在自由与规制之间的动态平衡 ——法国司法制度及其对我国司法改革的启示...........................刘宇琼（120） 论中国案例指导制度向司法判例制度转型的必要性与正当性...............张  骐（131） 美国问责的探源与解析...............................................曹  鎏（146） 【法政时评】 美国转基因食品标识制度的嬗变及对我国的启示.........................胡加祥（158） 版权登记制度革新的第三条道路 ——基于交易的版权登记.............................................吕炳斌（170） 【人物与思想】 哈罗德·J.伯尔曼：美国当代法律宗教学之父.............................钟瑞华（182）

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

法律规范类型区分理论的比较与评析

王轶  中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授，法学博士

摘  要：就法律规范理论而言，服务于特定的理论或实践目的，运用类型化的思考方法，依据相应的标准对法律规范进行类型区分，同时完成体系建构，其在法学发展史上源远流长。分析法学与民法规范论虽然都关注法律规范的类型区分问题，但法律规范类型区分之目的不同，结论也会迥异。

关键词：分析法学  民法规范论  法律规范  类型区分

 

 

“一国两制”背景下的香港与内地证券监管合作体制：历史演变与前景展望

黄辉  香港中文大学法学院教授，法学博士，金融规管与经济发展研究中心主任

摘  要：2017年是香港回归20周年，在“一国两制”的框架下，香港与内地证券市场之间的交流和融合日益增加和深入，如何建立高效且可行的证券监管合作体制已成为新时期两地证券监管工作的一个重要问题。从历史发展看，两地监管合作可以分为四个阶段，包括香港回归前的早期合作，香港回归后的过渡时期，《CEPA协议》实施后的证券监管合作，和“沪港通”之后的监管合作。虽然两地金融市场高速融合，已颇具“一国”属性，但监管体系却更多体现出“两制”的特征，导致目前两地证券监管合作中存在不少难点与盲区，合作机制较为抽象化，缺乏具体的制度安排与操作指引等。两地监管者应当积极探索如何更好利用“一国两制”的制度资源，建立更为密切的监管合作机制，从而更加有效地保护投资者和促进两地资本市场的持续健康发展。

关键词：证券市场融合  跨境监管合作  香港  中国内地  一国两制

 

 

独立担保的独立性：法理内涵与制度效力

——兼评最高人民法院独立保函司法解释

刘斌  中国人民大学法学院博士后研究人员，副教授

摘  要：与传统的从属性担保相异，独立担保以独立性为其根本特征，但这一特征仍未得到我国担保法理论界与实务界的系统认识。从内涵上而言，独立担保的独立性意指其与基础交易、反担保等的分离与抽象，体现了商事效率与商事外观法理。从效力上而言，独立担保的独立性效力及于实体、程序两大方面。从实体效力上而言，独立担保得以自成一体，切断基础交易项下的抗辩与抵销权，并构成担保义务单据化的基础。从程序效力上而言，独立担保可排除基础交易的仲裁和诉讼管辖约束，限制审理范围并促使案件迅捷处理，单独确定独立担保所适用的法律。此外，独立担保的有效期不同于保证期间，为单独的或有期间。独立担保的独立性原则作用于独立担保开出之后、担保人承担担保义务之前的期间内，而于付款后不应发生嗣后效力。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》在一定程度上体现了独立担保的独立性效力，但相关条款仍需进一步解释。

关键词：独立担保  独立性  效力  抗辩  管辖  效力期间

 

 

美国公司法视角下控制股东信义义务的本义与移植的可行性

朱大明  北京大学国际法学院副教授，日本国立一桥大学法学博士

摘  要：由于特殊的历史背景，控制股东滥用权利损害公司以及其他股东利益的情形在我国非常普遍。因此，如何有效规范控制股东的行为一直是我国公司法中的一个重要问题。对此，很多学者主张我国应当引入美国公司法中的控制股东信义义务规则。但是，本文通过深入考察美国公司法中的控制股东信义义务规则，全面整理美国公司法中控制股东信义义务规则的两大模式，即马萨诸塞州模式与特拉华州模式的基本内涵、现状与存在的问题，提出由于美国控制股东信义义务规则所要解决的问题与我国当下多有差异，因此认为我国不宜引入美国公司法中的控制股东信义义务规则，而应当通过法解释学的方法，有效运用我国《公司法》第20条之规定来实现规范控制股东行为的目标。

关键词：公司法  比较法  控制股东  信义义务  法律移植

 

 

董事信义义务转化的法律构造

——以美国判例法为研究中心

陈鸣  西南政法大学经济法学专业博士研究生，福建省厦门市中级人民法院法官

摘  要：20世纪90年代以来，美国法院有关公司财务恶化将导致董事信义义务受益人由股东向债权人转化的一系列判例被认为是“公司法哲学的新变化”。董事信义义务转化的法理基础既有传统的信托基金理论，又有新近发展的风险负担理论。转化后的信义义务不仅包括传统的忠实义务和注意义务，还包括进入事实破产状态后股-债矛盾最尖锐时期的一些特殊义务。为了鼓励董事善意进行有价值的商业决策，经营判断规则和章程免责条款仍可作为其违反信义义务的抗辩理由。未来我国应当确立“事实破产”的概念，关注债权人作为信义义务间接受益主体之后的债权人派生诉讼理论。同时，公司法上的信义义务规则应当更加细化并体现其动态特征，以更有效地发挥信义义务控制代理成本的制度功能。

关键词：董事  债权人  信义义务  事实破产  债权人派生诉讼

 

 

个人信息保护法保护客体之辨

——兼论个人信息保护法和民法适用上之关系

杨芳  海南大学法学院讲师，法学博士

摘  要：个人信息保护法的保护客体并非个人信息自决权或者人格权。个人信息保护法乃是防止个人信息被滥用的前置性保护规范，它旨在保护知悉个人信息被处理的利益、个人信息正确和完整的利益、个人信息处理须符合特定目的的利益以及隐私利益等四种利益。个人信息保护法的损害赔偿条款在人格权保护上无法适用，在财产利益的保护上优先于侵权法一般条款得以适用。个人信息保护法上的一系列积极请求权和民法上的防御请求权二者目的不同，在适用上虽有竞合之可能，但也并行不悖。

关键词：个人信息保护法  个人信息自决权  损害赔偿  积极请求权

 

 

刑法解释中平等原则的适用

于改之  华东政法大学法律学院教授，法学博士

吕小红  华东政法大学刑法学专业博士研究生

摘  要：平等原则作为刑法解释合宪性的判断标准和刑法合宪性解释的应有之义，不仅要求禁止进行歧视性刑法解释实现形式平等，也要求通过刑法解释积极追求实质平等。关于刑法解释中合理性区别对待是否符合宪法的平等原则，可以通过可比性、目的正当性和罪责刑相适应三个方面进行判断。从平等保护法益的角度来看，司法解释关于贪污罪与盗窃罪等侵犯财产罪的入罪数额的巨大差距，将“无能力赔偿”作为交通肇事罪定罪量刑的情节，经济犯罪中自然人主体与单位主体定罪量刑标准的差异，存在着“同行不同（定）性、同罪不同罚、罪刑不均衡”等司法不公问题，有违宪法上的平等原则。对于贪污犯罪与侵犯财产犯罪的竞合问题，应准确把握法条竞合的成立条件，以“特殊法优于普通法”为原则、“重法优于轻法”为例外，将未达到贪污罪入罪数额的贪污行为但符合相应财产犯罪之犯罪构成的作为单纯的一罪处理；刑法上“公私财产损失”的判断，应该排除与认定犯罪行为对法益侵害性无关的因素；自然人主体与单位主体应同罪同罚，适用同一定罪量刑标准。

关键词：平等原则  刑法解释  合理区别对待  罪刑均衡  法益

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