【论文】 比较法的早期史...........................................何勤华（1） 深化司法改革与刑事诉讼法修改的若干重点问题探讨....陈光中 唐彬彬（12） 论口供补强规则的展开及适用...............................向  燕（28） 过失犯的主观不法构成要件研究 ——以过失个别化理论为视角...............................王  俊（49） 物权合同的发现：从尤里安到萨维尼.........................柯伟才（65） 论物权推定规范...........................................王  雷（78） 法国新债法准合同规范研究.................................李世刚（88） 论指导性案例的“参照”效力及其裁判技术 ——基于对已公布的42个民事指导性案例的实质分析..........曹志勋（111） WTO补贴协定中“公共机构”认定标准研究 ——以DS379案为例.......................................时业伟（135） 论格劳秀斯的不当得利学说与规则..........................苏彦新（147）   【民法典编纂】 意思表示理论中的沉默与拟制..............................杨代雄（155） 真意保留与戏谑行为的反思与构建..........................冉克平（172）   【法政时评】 米兰达规则五十周年的纪念与省思..........................刘  磊（185）   2016年目录索引（199）

 

 

 

 

 

 

比较法的早期史

何勤华 华东政法大学法律文明史研究院教授，法学博士

摘  要：在目前国内一般的比较法论著中，比较法研究的历史最早被追溯至公元前6世纪古代希腊的梭伦立法，个别作品虽然也将此历史往前延至公元前18世纪美索不达米亚《汉谟拉比法典》的制定，但没有进一步的论证和展开。本文结合国内外最新的法学、历史学和考古学研究成果，提出如果我们把人类在立法时对各种法律渊源进行比较、选择、吸纳等活动看作是法律的早期比较活动的话，那么，比较法的萌芽则可以追溯得更早，即人类法律产生之始。换言之，比较法的早期史可以追溯到公元前3000年前后人类社会诞生法律之时。本文通过大量的文献资料，分四个部分对这一也许不成熟的个人私见进行详细的论证。

关键词：比较法  早期史  美索不达米亚  埃及  法律文明史

 

 

深化司法改革与刑事诉讼法修改的若干重点问题探讨

陈光中 中国政法大学诉讼法学研究院终身教授

唐彬彬 中国政法大学刑事司法学院博士研究生

摘  要：为贯彻党的十八届三中、四中全会决定提出的深化司法改革的新要求，我国《刑事诉讼法》的新修改势必提上日程。本文主张，此次修改应体现以下重要内容：第一，将保障人权列为立法的宗旨，确立无罪推定原则。第二，保障人民法院独立公正审判，完善管辖制度，改革审判委员会制度。第三，践行庭审实质化，探索贯彻直接言词原则。第四，完善辩护制度，进一步扩大法律援助的适用范围。第五，完善认罪认罚从宽制度，并将其作为一项基本制度规定在我国《刑事诉讼法》的第一章中。

关键词：深化司法改革  刑事诉讼法新修改  保障人权  独立公正审判  完善认罪认罚从宽制度

 

 

论口供补强规则的展开及适用

向燕 西南政法大学法学院副教授，法学博士

摘  要：在仅有被告人口供及其他间接证据的案件中，法官可能会因未提取到相应实物证据而产生能否定案的困惑。“实物证据定案主义”反映了我国司法实务中口供补强规则的适用缺乏具体标准指引的突出问题。在我国，有必要对口供补强规则进行精细化的阐释，以有效弥补刑事证明标准含义的模糊性，增强其适用的客观化。口供补强规则的核心价值在于减少基于虚假供述的误判，以此为目标，构建口供补强规则的两种标准分别为罪体标准与可信性标准。可信性标准更有助于事实的准确认定，但在适用时必须确认被告人的口供未受到外部信息源，尤其是警察指供的污染。我国的口供补强规则应以可信性标准为主体，在适用时还需注意与罪体标准相结合、核实补强证据的可靠性、审查口供及其衍生证据的取得过程等具体问题。依据口供补强规则，在案件缺乏相关实物证据的情形下，仍然能够通过其他证据对口供“排除合理怀疑”地补强而定案，但是，法官在综合审查证据时，应重视实物证据在确立“合理怀疑”方面的作用。

关键词：口供补强规则  罪体标准  可信性标准

 

 

过失犯的主观不法构成要件研究

——以过失个别化理论为视角

王俊 东南大学法学院博士研究生

摘  要：过失的体系性定位经历了一个从罪责阶层转移到构成要件阶层的过程，其中个人预见可能性一直被视为罪责要件。通说认为过失犯无主观构成要件，但是，欠缺过失主观不法的行为，在罪责非难的正当性上遭遇了理论的困境。目的行为论无法得出圆满的解决方案，因此，只有采纳过失的个别化理论，将个人预见可能性从罪责阶层中释放出来，在构成要件阶层中规范地说明过失的主观不法。个别论理论背后所体现的是罪责的客观化这一趋势，对此需要慎重对待，功能责任论的提出，在责任判断一般化的基础上，有其价值，但是仍然难以回避意志自由，否则不法与责任将难以区分。法规范只有对有能力履行义务的行为人才能提出要求，个人能力是架构过失不法的要素。

关键词：目的行为论  预见可能性  罪责客观化  个别化理论

 

 

物权合同的发现：从尤里安到萨维尼

柯伟才 南京大学法学院助理研究员，法学博士

摘  要：注释法学家们在解释尤里安和乌尔比安的矛盾片段以及不当得利返还规则的过程中形成了抽象物权合意的观念，经过评注法学派的进一步发展，最终在雨果·多诺鲁斯那里形成了较为系统的抽象交付理论。萨维尼在批判“名义和取得方式”理论的基础之上，借鉴了雨果·多诺鲁斯的理论建立了物权合同理论。物权合同理论的建立不是债法与物法截然区分的结果，而是出于将罗马法体系化的需要。

关键词：物权行为  萨维尼  交付  正当原因

 

 

论物权推定规范

王雷 中国青年政治学院法学院副教授，法学博士

摘  要：物权诉讼过程中的证明责任是案件裁判的重点问题，我国《物权法》中暗含大量的物权推定规范，这是《物权法》中证据规范的鲜明特色。从法律要件事实的角度，可以将我国《物权法》上的物权推定规范区分为三类：不动产登记簿的权利推定规范，占有的权利推定规范和不可反驳的物权推定规范。不动产和动产善意取得制度的构成要件及其证明责任并不相同，前者要求相对较低，这是由不动产登记簿公信力高于动产占有公信力所决定的，相比于占有，不动产登记簿具有更高的可信度和更坚实的信赖基础。

关键词：证据规范  法律要件分类说  物权法  物权推定规范

 

 

法国新债法准合同规范研究

李世刚 复旦大学法学院副教授，法国巴黎第二大学法学博士

摘  要：2016年法国债法改革在民法典中设立了所谓的“其他债之渊源”单元，囊括了三种类型的准合同。修订后的法国民法典，重新界定准合同概念，突出其对利益不当变动的恢复机制；完善了无因管理和非债清偿的原有规则，如将为本人与他人共同利益进行管理明确为无因管理；在错误支付他人债务的情况下，允许清偿人向真正的债务人主张返还；详细规定了不当得利的消极构成要件；三种准合同的界限与分工得以明晰；并设立了债法上的统一返还规则。

关键词：准合同  无因管理  非债清偿  不当得利  法国债法

 

 

论指导性案例的“参照”效力及其裁判技术

——基于对已公布的42个民事指导性案例的实质分析

曹志勋 北京大学法学院助理教授，法学博士

摘  要：通常的在先裁判可能具有说服力和事实上的约束力，指导性案例具有的“参照”效力在性质上则属于独立的制度性效力，是我国在比较法基础上的制度创新。在未来适用指导性案例的裁判技术上，公布的裁判要点和裁判理由都可以产生“参照”效力，相关法条也不能限制该效力的发生。在与原始案例的关系上，原则上应以指导性案例的公布内容为准，但必要时也可考虑原始裁判。“参照”效力的内容是一项特别说理义务，根据具体情况可能表现为法律适用错误、事实认定错误以及司法行政意义上的不当。我国不必采取所谓背离报告制度。

关键词：指导性案例  “参照”效力  裁判文书  裁判说理  裁判技术

 

 

WTO补贴协定中“公共机构”认定标准研究

——以DS379案为例

时业伟 北京大学法学院博士研究生

摘  要：根据世界贸易组织《补贴与反补贴措施协定》，确认一项补贴成立的先决条件是要首先确认该补贴是由一国政府或公共机构提供的，因此，对公共机构这一补贴主体的认定就成为首先要解决的问题。然而无论是世界贸易组织还是其他国家或国际组织均没有对这一概念作出清晰明确的规定。在DS379案中，争议焦点之一便是对“公共机构”认定标准的争论。本文针对此问题，详细分析了该案专家组和上诉机构的报告，研究了美国商务部作出的最新相关裁定及备忘录，探讨了“公共机构”争论的来源，明确了“公共机构”这一概念的认定标准的实质，并针对中国在此案中的不足提出意见和改进建议。

关键词：世界贸易组织  反补贴  公共机构

 

 

论格劳秀斯的不当得利学说与规则

苏彦新 华东政法大学教授，法学博士

摘  要：格劳秀斯是近代早期一位著名的国际法学家，他对国际法的理论、学说的贡献自不待言。但是他对荷兰私法乃至于欧洲大陆私法的贡献，特别是他将不当得利提升到与契约、侵权同等地位，提炼成为一般规则，并作为债的发生原因之一而成为独立的私法范畴的贡献却为人所忽视。在格劳秀斯所著的《私法导论》到《战争与和平法》两部论著中，其中有关不当得利的论述展现了其对不当得利阐释、凝炼的思想过程。这些相关论述既显示了他对罗马法与中世纪晚期经院法学思想的吸收与继承，又显示了他对不当得利这一法律规则与制度所作出的理论独创性贡献。

关键词：格劳秀斯  不当得利  一般规则  私法范畴

 

 

意思表示理论中的沉默与拟制

杨代雄 华东政法大学教授，法学博士

摘  要：法律规定在特定情形中沉默发生与意思表示等同的效果，此项沉默可能构成拟制表示，但更为常见的是构成可推断（默示）意思表示。前者不适用意思表示相关规则，后者适用。除了法定和约定沉默构成意思表示之外，基于诚信原则、信赖原则和交易习惯，在若干例外情形中也可以使沉默构成可推断意思表示，当然，应当谨慎认定。关于作为沉默之基础的事实的错误可以导致沉默意思表示可撤销，关于沉默之意义的推断性错误未必导致沉默意思表示可撤销。

关键词：沉默  默示  拟制表示  意思表示  意思瑕疵

 

 

真意保留与戏谑行为的反思与构建

冉克平 华中科技大学法学院教授，法学博士

摘  要：德国法上的真意保留与戏谑行为均属于表意人有意使表示与意思不一致的单方虚伪表示。差别仅在于表意人的主观方面：前者的表意人有意隐藏其真意；后者的表意人期待相对人认清其真意。因为主观举证的困难，两者几乎难以界分。由于现代社会对信赖保护与交易安全的强烈需求，我国民法典总则应当废弃戏谑行为，只规定真意保留即可，并以相对人明知表意人真意保留作为表意人撤销该意思表示的条件，以适应保护相对人的合理信赖为原则兼及表意人意思自治的立法趋势。

关键词：真意保留  戏谑行为  合理信赖  表示主义  意思主义

 

 

米兰达规则五十周年的纪念与省思

刘磊 苏州大学王健法学院副教授，法学博士

摘  要：在米兰达判例之前，美国联邦最高法院虽然已经在个案中解释了1791宪法修正案中“不自证其罪”及“正当程序”条款的基本内涵，但其所采用“震撼良知”这一标准仍然存在漏洞，导致人权保护的力度有所不足。20世纪60年代，美国联邦最高法院法官以“一次一案”方式对警方讯问的合法性进行逐案审查，通过马普诉俄亥俄、吉迪恩诉温瑞特、埃斯考贝多诉伊利诺伊等数个案件，宣告了沉默权、律师会见权、警方讯问时律师在场权对刑事被告人权利保护的正当性。美国联邦最高法院对宪法第五修正案进行了“造法性解释”，在1966年米兰达案明确宣示了沉默权、聘请律师辩护权、非法证据排除规则等诸多权利，该案因此也成为检验警察讯问的法治标准。在后米兰达时代，讯问规则发生了演变，米兰达规则有时被部分扩张适用，有时则被限制适用。正反两种立场进行了交锋后，最终米兰达规则成为美国司法文化的一部分。“一次一案”与“就事论事”的司法审查传统值得我国借鉴，有利于反思欧陆法学思维，亦有利于通过司法个案推进人权保护。

关键词：沃伦法院  震撼良知  米兰达规则  不自证其罪  一次一案