《比较法研究》2016年第4期

【论文】 再论人格权的民法表达...................................邹海林（1） 股份投票权与收益权的分离及其法律规制...................李安安（18） 法律社会学语境下新三板市场投资者准入限制制度的社会利益目标分析 .......................................................徐冬根（36） 著作权集体管理中的集中许可强制规则.....................熊  琦（46） 英美刑法中的“危害原则”研究 ——兼与“社会危害性”比较.............................姜  敏（60） 诉讼实施权配置的模式构建...............................黄忠顺（75） 犯罪侦查中网络服务提供商的信息披露义务 ——以比例原则为指导...................................裴  炜（92） 英国被告人认罪制度研究.................................郑  曦（105） 1495年“帝国改革”与神圣罗马帝国和平秩序建构之制度困境的反思 .......................................................王银宏（119） 我国宪法言论自由条款类似于美国宪法第一修正案吗？.......马得华（131） 国际投资仲裁中既判力原则的适用标准 ——从形式主义走向实质主义.............................傅攀峰（146）   【民法典编纂】 论“以合法形式掩盖非法目的”的法律行为.................朱广新（162） 论法国民法典的演变与发展...............................耿  林（179）   【法学译介】 论过错侵权责任的一般原则 ............［法］热娜维耶芙·威内（Geneviève Viney）/罗瑶  译（192）

 

 

 

 

 

 

 

 

 

再论人格权的民法表达

邹海林 中国社会科学院法学研究所研究员，法学博士

摘  要：人格权概念的不确定性，对人格权的民法表达有重大影响。在民法典上，人格权的民法表达未呈规范体系化而是碎片化，这是科学表达内容和范围不确定的人格权之最有效方法。人格权的民法表达目的不是为了建构规范体系，也不是实现人格权的民事权利化，仅在于将自然人的固有人格利益纳入“民事权益”范围而受到民法的保护。人格权的民法表达应当体现人格权的固有性、专属性以及排除妨碍性特征。不具有专属性特征的姓名权和肖像权，以及不具有固有性特征的法人人格权，虽为民事权利但非人格权。人格利益的商业化利用与人格权无关，人格权的民法表达不应介入与自然人的人格利益有关的所有问题。

关键词：人格权  民法表达  人格利益  民事权利

 

 

股份投票权与收益权的分离及其法律规制

李安安 武汉大学法学院讲师，法学博士

摘  要：在金融创新的冲击之下，禁止股份投票权与收益权分离的默示性规则被打破，分离的主要表现是空洞投票与隐性（变异）所有权，由此导致作为公司治理核心机制的股东投票制度失灵。股份投票权与收益权的分离，其实施主体以市场驱动型的机构投资者为主，在行为外观上表现为合同行为与技术操作行为的联结，在责任机制方面受到合同责任与侵权责任的双重制约。股份投票权与收益权的法律规制，需要引入合作规制的理念，将合约规制与公权规制进行合理搭配，通过对机构投资者的股东投票资格限制或剥夺条款、不当利益追回条款、信义义务条款的制度安排以及“实质主义”信息披露准则的确立，维护资本市场的法治秩序，实现金融创新与公司治理的竞争性平衡。

关键词：金融创新  投票权与收益权分离  空洞投票  隐性/变异所有权

 

 

法律社会学语境下新三板市场投资者准入限制制度的社会利益目标分析

徐冬根 上海交通大学凯原法学院教授，法学博士

摘  要：我国新三板市场所实施的投资者准入限制制度，从法律社会学视角检视，是资本市场的一项特殊制度安排，其目的不是要限制投资者的入市权利，而是在于保护投资者免受重大损失。这种以利益为法律价值、以目的为导向的法律规范，在我国新三板市场监管中的运用具有特殊的意义，它使得我国新三板市场监管法律规范的制订和实施更具有针对性，有利于提高市场效率，更好地保护投资者，实现法律的实质正义和社会正义，体现社会利益目标。

关键词：新三板市场  投资者准入  社会利益

 

 

著作权集体管理中的集中许可强制规则

熊琦 中南财经政法大学法学院、知识产权研究中心教授，法学博士

摘  要：集中许可强制规则的意义，旨在抑制集体管理组织因权利集中获得的市场支配力，以避免权利人或使用者遭遇集体管理组织的歧视。但随着网络时代著作权商业模式的变革，现行强制规则已成为阻碍版权产业发展的制度瓶颈。调整强制规则，允许权利人在集体管理组织之外独立实施许可，不但能为解决集中许可版税标准争议提供参照，而且能促进不同许可主体和许可机制的良性竞争。我国有必要重新设定集中许可强制规则的立法目标，使其回归限制集体管理组织市场支配力的价值预设，同时在制度设计上放宽权利人自治，补充对使用者的保护，使强制规则适应网络商业模式。

关键词：著作权集体管理  集中许可  强制规则  版税标准

 

 

英美刑法中的“危害原则”研究

——兼与“社会危害性”比较

姜敏 西南政法大学法学院副教授，法学博士

摘  要：危害原则是英美刑法的核心原则，其以对他人利益造成危害为国家刑罚权划定边界。危害原则的旨意在于保护公民自由，从而保证公民享有寻求发展和追求幸福的自主权。危害原则亦蕴含着公民在选择行为实现自我权益时不得危害他人利益。因此，危害原则既是国家刑法强制干预的道德标准，亦是公民个人行为选择的道德标准。与中国刑法的社会危害性相较，二者表面上有相似之处，但在内涵、价值和终极诉求上存有显著差异。中国刑法在走向法治化的道路上，应借鉴英美刑法危害原则体现的法治精神，尊重公民寻求幸福的正当自主权，从而淡化重秩序的浓烈工具主义色彩。

关键词：危害原则  社会危害性  自由  公民自主权

 

 

诉讼实施权配置的模式构建

黄忠顺 清华大学法学院博士后研究人员，法学博士

摘  要：传统当事人适格理论仅对谁有权提出或者抗辩诉讼请求问题进行静态研究，没有同时解决重复赋权引起的诉讼实施权竞合问题。而诉讼实施权配置理论不仅从动态的角度重新归纳和拓展赋权模式，还对赋权模式引发的复数诉讼实施权竞合问题的解决进行模式构建。诉讼实施权的赋权模式可以区分为实体法定赋权、实体意定赋权、程序法定赋权、程序意定赋权等四种基本模式。固有诉讼实施权与新设诉讼实施权之间的关系协调模式可以区分为替代性诉讼实施权配置模式与共享性诉讼实施权配置模式，而复数新设诉讼实施权的关系协调模式可以分为排他性诉讼实施权配置模式和复合性诉讼实施权配置模式。

关键词：诉讼实施权  当事人适格  法定诉讼担当  意定诉讼担当  诉讼信托

 

 

犯罪侦查中网络服务提供商的信息披露义务

——以比例原则为指导

裴炜 北京航空航天大学法学院副教授，法学博士

摘  要：互联网与云计算的发展使网络服务提供商掌握了大量客户个人信息，这些信息通常在网络犯罪侦查过程中成为证据或重大线索。要在保障个人隐私与促进网络犯罪侦查之间寻求平衡，立法在设置侦查过程中网络服务提供商信息披露义务时需要借助比例原则，对侦查手段的必要性、合目的性及对隐私权的侵害最小化进行审查。通过参考《网络犯罪公约》成员国近年来的立法与司法实践，可以看出比例原则的运用体现在实体和程序两个层面，实体上需要以隐私权受侵害程度为标准，对信息披露义务涉及的数据进行分类；程序上则需要以数据分类为基础，在数据存留和披露两个层面对个人权益设置相应的程序性保障。

关键词：犯罪侦查  比例原则  网络服务提供商  信息存留  信息披露

 

 

英国被告人认罪制度研究

郑曦 北京外国语大学法学院副教授，法学博士

摘  要：根据英国法律的规定，被告人认罪可以对刑事案件的程序和量刑产生重要的影响。一旦其自愿认罪即无需审判而直接进入量刑阶段，且被告人享受法定的“量刑折扣”优惠。在刑事诉讼中，被告人在不同阶段认罪将获得不同的量刑折扣，越早认罪则折扣幅度越高。这样的制度使得刑事诉讼中大多数被告人选择认罪，大大减轻了法院的案件审理负担，确保对抗制诉讼能够顺利运转。英国的被告人认罪制度可以为我国刑事司法中认罪认罚从宽制度的构建提供借鉴。

关键词：英国  被告人  认罪答辩  量刑折扣

 

 

1495年“帝国改革”与神圣罗马帝国和平秩序建构之制度困境的反思

王银宏 中国政法大学法律史学研究院讲师，法学博士

摘  要：为重构帝国的权力秩序，神圣罗马帝国皇帝马克西米利安一世不得不与帝国阶层妥协，通过在全帝国范围内执行《永久和平条例》、征收“公共芬尼”税、设立帝国最高法院等改革措施来维持帝国内部的和平与秩序。但是，由于神圣罗马帝国本身自始即存在的诸多制度性缺陷，1495年的帝国改革并未取得较多的预想成果。尽管如此，1495年沃尔姆斯帝国议会所确立的“帝国改革”初步建构起维护帝国和平与秩序的制度化机制，皇帝与邦国诸侯逐渐在改革所确立的制度框架内以和平的方式解决纷争，为其后帝国和平与秩序的发展奠定了基础。

关键词：1495年沃尔姆斯帝国议会  帝国改革  和平秩序  司法国家

 

 

我国宪法言论自由条款类似于美国宪法第一修正案吗？

马得华 山东大学法学院讲师，法学博士

摘  要：言论自由的法律保护离不开宪法视角，解释宪法需要考虑文本、结构和历史。我国宪法言论自由条款和美国宪法第一修正案既相像又有所不同。美国宪法文本没有规定言论自由应承担的宪法义务，但由最高法院划定言论自由的界限；我国宪法文本规定了言论自由及其界限。美国采用“不得立法”模式，禁止立法剥夺，法院可直接援引宪法；我国采用“经由立法”模式，先将宪法言论自由具体化为法律，然后法院援引法律。美国宪法属于“差别保护”，公共言论的保护优于私人言论；我国宪法承认这一区分，但具体化为法律后消除了这一区分。中美两国宪法均承认人民主权，这为我国言论自由条款的重新解释提供了可能。民法和刑法有关言论的规定应予以重新解释。

关键词：言论自由  第一修正案  诽谤罪  名誉权  公众人物

 

 

国际投资仲裁中既判力原则的适用标准

——从形式主义走向实质主义

傅攀峰 中国社会科学院法学研究所博士后研究人员，法学博士

摘  要：国际投资仲裁因裁决不一致现象频繁而饱受批评，而在特定情形下，适用既判力原则是一条确保前后裁决一致的有效途径。在既判力原则的适用标准上，传统的三重因素一致标准乃为两大法系所公认。然而，倘若投资仲裁庭对这一标准作机械解释，既判力原则将面临无法得到适用的僵局，进而无法避免后诉仲裁庭对前诉仲裁庭已裁断的同一请求或同一争点作重复裁断。通过对当事人、诉因以及请求这三重因素中的每一重因素作实质分析，适当软化三重因素一致性的要求，可避免诸多不合理的实践推论，从而达到平衡正当程序考量与满足既判力原则适用的双重目的。

关键词：投资仲裁  既判力原则  适用标准  三重因素一致

 

 

论“以合法形式掩盖非法目的”的法律行为

朱广新 中国社会科学院法学研究所编审，法学博士

摘  要：“以合法形式掩盖非法目的”的法律行为是《民法通则》与《合同法》关于法律行为制度的一种独特规定。由于法律用语较为模糊、概括，我国民法学说与判决在理解该规定上意见至今相当混乱。一些民事裁决有时将其与恶意串通行为、违反强制性规定的法律行为混淆在一起。总的看来，近年越来越多的学者倾向于以规避行为理论来理解该规定，而法院判决以虚伪行为理论对之加以理解者居多。由立法形成史看，该规定是深受前苏联民法上“伪装的法律行为”概念影响的结果。而伪装的法律行为则是对德国民法上虚伪行为制度予以拆分改造的产物。我国民法总则立法应响应科学立法的要求，摈弃“以合法形式掩盖非法目的”规定，对虚伪意思表示作出明确规定。为防止法律适用的混乱，不应把恶意串通行为规定为一种独立的无效民事法律行为。

关键词：法律行为  虚伪表示  规避行为

 

 

论法国民法典的演变与发展

耿林 清华大学法学院副教授，法学博士

摘  要：任何法典的制定都必须面对不断发展变化的社会需求。法国民法典的演变与发展经验告诉人们，成文化法典的稳定性，与因应时代步伐的法解释理论的发展密不可分，也需要由司法判例伴随左右。同时，成文化法典也必然离不开法律的修改活动，且法典的存续时间越长，修改的幅度也越大。他山之石，可以攻玉。我国正在制定自己的民法典，法国民法典的演变与发展之路，对我国民法典的制定以及未来民法典的发展将会有一定的借鉴意义：民法典要立足于确定的法律基本思想、合理的法典框架与结构以及坚实的民法基本理论，此外，也要避免法律规则过于琐碎。只有这样，才既能充分照顾到民法典的稳定性，又能为未来法律发展留下足够空间。

关键词：法国民法典  法学方法论  司法判例  法律修订  法国担保法

 

 

论过错侵权责任的一般原则

［法］热娜维耶芙·威内（Geneviève Viney）/罗瑶 译

摘  要：法国民法典第1382条