【论文】

比较法中功能主义进路的历史演进

——一种学术史的考察...............................郑智航（1）

论生态损害综合预防与救济的立法路径

——以法国民法典侵权责任条款修改法案为借鉴.........竺  效（15）

论股东对公司高管薪酬的投票权................赵金龙 付建荣（30）

慈善信托近似原则在美国立法中的发展及其启示.........李喜燕（47）

从诉之效力位阶看民事案件受理制度...................杨会新（62）

论争点效之比较法源流与本土归化.....................丁宝同（75）

论美国《模范刑法典》的犯罪论体系...................江  溯（92）

论脆弱证人作证制度.................................张吉喜（107）

死因调查制度的问题与重构

——以普通法系的死因裁判制度为借鉴.................吴啟铮（127）

从比较视角看女性主义法学的出路.....................林  林（148）

美国法上的“负面信息披露”.........................朱春华（157）

【民法典编纂】

论意思表示错误的撤销权存续期间

——以中国民法典编纂为背景的分析...................薛  军（157）

【法学信息】

中华人民共和国民法总则（专家建议稿）.............李永军等（182）

 

 

 

 

 

 

 

 

比较法中功能主义进路的历史演进

——一种学术史的考察

郑智航  山东大学法学院副教授，法学博士

摘  要：功 能主义研究进路在比较法中一度占据主流地位，并直接推动了比较法的发展。经过几代人的努力，功能主义逐步形成了以“事实方法”为基础，以“问题”为导向， 以求同为目的的研究进路，而且在具体的比较过程中，各个功能主义进路的主张者采取的步骤大体具有一致性。学者们对功能主义进路进行的批评也一直并未中断 过，特别是在后现代主义思潮的影响下，法律文化论、批判性比较和比较法律经济学等对比较法学中的功能主义进路进行了较为严厉的批评。面对上述批判，功能主 义进路进行了一定的回应，并在此基础上以一种开放的态度总结了功能主义进路的优势和劣势，从而实现从功能主义到新功能主义，即结构-功能主义的转变。

关键词：比较法  功能主义  法律文化论  批判性比较  比较法律经济学  结构-功能主义

 

 

论生态损害综合预防与救济的立法路径

——以法国民法典侵权责任条款修改法案为借鉴

竺 效  中国人民大学法学院教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，法学博士

摘  要：法国目前正在审议《民法典》侵权责任条款的修改法案，尝试以民法典的生态化实现对生态（或环境）本身损害的救济。其实，这仅仅是法国为实施欧盟2004年 环境责任指令而建立的集预防与救济环境损害为整体的法律框架中的一种适应性立法。尚未有一个欧盟成员国单纯通过修改传统的侵权责任法，或仅依靠制定针对环 境损害的修复赔偿责任的立法，就得以实现对这类新型损害的有效事先预防和充足事后救济。随着我国民法典编纂和《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》的开 展，就此现实的立法课题，我国应借鉴法国经验，研究制定《生态损害综合预防与救济法》，同时将《侵权责任法》第八章进行生态化改造后编入未来的民法典。

关键词：民法典  侵权责任  生态损害

 

 

论股东对公司高管薪酬的投票权

赵金龙  河北大学政法学院教授，法学博士

付建荣  澳大利亚堪培拉大学法学院助理教授，法学博士

摘  要：公 司高管薪酬本为降低代理成本、激励高管的工具，但实践中高管日益扩大的权力破坏了董事会作为利益冲突隔离机制的有效性，造成高管薪酬脱离业绩和高管自定薪 酬现象严重。股东对公司高管薪酬投票是股东民主应有之义，股东大会是股东对公司高管进行投票控制的主要平台。在高管薪酬规制方面，多数市场经济发达国家实 行了各具特色的股东对高管薪酬投票表决措施。我国应当参照其他国家的经验，建立相应的公司高管薪酬的股东投票制度：投票对象包括未来高管薪酬政策和上年度 高管薪酬政策实施情况；股东对高管薪酬政策的投票具有约束力，对上年度高管薪酬政策实施情况的投票具有建议性；公司立法应该明确规定股东对高管薪酬投票的 强制性。

关键词：高级管理人员  薪酬  股东投票  控制

 

 

慈善信托近似原则在美国立法中的发展及其启示

李喜燕  重庆文理学院法学系副教授，法学博士

摘  要：当 慈善财产无法按照捐赠人意愿得以使用时，如何既不违背捐赠人意愿，又能充分发挥慈善财产的公益效用是慈善立法必须考量并解决的问题。慈善信托近似原则在美 国经历了被拒绝、被认可、进一步拓展的不同阶段，其在美国的新发展表现出相关立法日益融合、捐赠人意愿优先保障、尽可能发挥慈善财产公益效用等特点。事实 表明，解决此类问题的关键是实现捐赠人意愿与公共利益之间的动态平衡。而我国当前立法尚存在近似原则界定不明、相关规定不够全面周延、适用程序不够中立灵 活等问题。我国应该利用慈善事业基本法制定的契机，辩证地吸收美国经验，以达到落实捐赠人意愿与发挥慈善财产的公益效用之间平衡的最佳效果。

关键词：慈善信托  慈善捐赠  美国  近似原则  行政背离原则

 

 

从诉之效力位阶看民事案件受理制度

杨会新  国家检察官学院副教授，法学博士

摘  要：立案难与程序保障不足被认为是我国案件受理制度的两大问题。我国法律规定提交合法诉状并且起诉符合《民事诉讼法》第119条规定的 才能立案，此规定被认为提高了诉讼系属的门槛并由此导致立案难。实际上，从诉的效力位阶理论分析，立案表明诉的合法性已获得肯定性评价，而诉讼系属仅是诉 成立的效果，二者处于不同的效力位阶。提交合法诉状即可发生诉讼系属，是否立案不影响诉讼系属的发生。在对诉讼要件的审理上，我国兼采单层阶段诉讼模式与 复式平行诉讼模式，立案庭与审判庭均可对诉讼要件进行审查，但其审查的内容应与其所能提供的程序保障相适应。因而，立案庭仅能对诉讼要件进行初步审查，将 明显欠缺诉讼要件且无法补正的诉排除在外，而将大部分审理任务转由审判庭承担，并且分别不同情况为当事人提供相应的程序保障。

关键词：起诉要件  诉讼要件  立案难  程序保障

 

 

论争点效之比较法源流与本土归化

丁宝同  西南政法大学法学院副教授，法学博士

摘  要：对 民事判决效力的谱系化认知，既须以“判决的确定”为界限区分未确定判决与确定判决的效力，还须区分确定判决之主文与判决理由的效力。“预决效力”和“先决 效力”之制度构想的提出，意在寻求“争点效”理论的本土归化。其间有本源联系，即三者均指判决理由中之判断事项的程序法效力，均源于既判力客观范围之传统 制度方案的内在缺陷，且在程序法理基础和制度功能取向上存在共性。也有本质区别，即争点效强调判决理由中之判断结论的刚性确定力，并不区分争点的性质；而 预决效力和先决效力则突出判决理由判断之效力的柔韧性和程序性，且要区分争点的性质。

关键词：既判力  判决理由  争点效  预决效力  先决效力

 

 

论美国《模范刑法典》的犯罪论体系

江 溯  北京大学法学院副教授，法学博士

摘  要：20世 纪以来，两大法系犯罪论体系形成了三种模式，即两分制、三分制与四分制。普通法采取的是两分制犯罪论体系，但这种犯罪论体系存在较大缺陷。与普通法两分制 犯罪论体系不同，美国《模范刑法典》采取了一种三分制犯罪论体系，其克服了普通法两分制体系的缺陷，因此更为科学。《模范刑法典》三分制的犯罪论体系和德 国刑法的三阶层犯罪论体系无论在形式上还是在实质上均存在共通性。三阶层犯罪论体系具有体系性、逻辑性和实用性的优势。作为我国通说的四要件犯罪论体系存 在体系性不足、逻辑性不强和实用性不佳等重大缺陷。从长远来看，我国应当采用更为科学的三阶层犯罪论体系。

关键词：《模范刑法典》  普通法  两分制  三分制（或三阶层）

 

 

论脆弱证人作证制度

张吉喜  西南政法大学法学院副教授，法学博士

摘  要：脆 弱证人是指那些按照通常的方式作证会对自身产生不利影响或不能全面、准确地提供证言的证人。在相关国家，脆弱证人主要包括三类：未成年人，性犯罪案件中的 被害人以及按照通常方式作证可能对自身产生不利影响或影响证言质量的其他证人。为了最大限度地保护脆弱证人，提高其证言的质量，相关国家的法律规定了脆弱 证人适用特殊的作证方式。虽然这在理论上受到了一些质疑，但是这些质疑并不能否定脆弱证人作证制度。在我国，刑事诉讼法对脆弱证人缺乏相应规定，理论界对 脆弱证人作证制度也没有进行系统的研究。 “推进以审判为中心的诉讼制度改革”迫切需要我国确立脆弱证人作证制度。

关键词：脆弱证人  作证方式  对质权

 

 

死因调查制度的问题与重构

——以普通法系的死因裁判制度为借鉴

吴啟铮  上海师范大学法政学院法律系讲师，法学博士

摘  要：当 今世界的死因调查制度大致可以分为独立式模式与附属式模式两大类。我国的死因调查制度完全附属于刑事诉讼，并不存在一套独立、完整的死因调查制度体系，且 由侦查机关完全主导，导致了程序逻辑上的悖论和结构上的失衡，在部分案件的实践中造成了司法公信力的弱化。普通法系的死因裁判制度具有独立性强、程序公 正、社会参与度高、司法公信力强的优点。我国可借鉴普通法系的死因裁判制度且结合自身司法体制的特点，确立独立式的死因调查模式，建立死因调查委员会，完 善调查程序，使调查结论更具社会公信力。

关键词：死因调查制度  死因裁判制度  死因调查模式

 

 

从比较视角看女性主义法学的出路

林 林  中国政法大学比较法学研究院教授，法学博士

摘  要：女 性主义法学经历了三波浪潮，其在起到积极作用的同时，也存在差异偏执、自我孤立、内部纷争等弊端。本文基于比较的视角，从正视性别差异、他者关系、不同地 域种族文化背景下的女性主义，以及国际法与国内法协同四个方面，就女性主义法学的价值诉求与现实出路作出了分析和探讨。

关键词：女性主义  差异  他者  协调

 

 

美国法上的“负面信息披露”

朱春华  中南民族大学法学院副教授，法学博士

摘  要：作 为一种新型管制手段，负面信息披露成为联邦行政机关的偏爱。它可能具有信息通知与警告危险、制裁违法的混合功能，具有成本低廉、促进信息公开、控制风险与 促进执法的优势。由于法律控制经验不足，它成了不适用正式程序并自由裁量的非正式行为，伴随权力滥用与权利损害。近百年来，国会仅在极个别法律对其限制， 行政机关自我限制的努力有限，法院拒绝司法审查。它面临的特定人权益、公众安全及知情权的价值冲突难题，仍需探索精巧的平衡方案。

关键词：信息公开  负面宣传  行政行为  功能  法律控制

 

 

论意思表示错误的撤销权存续期间

——以中国民法典编纂为背景的分析

薛 军  北京大学法学院教授，法学博士

摘  要：可 撤销的法律行为这一范畴中所对应的各种意思表示瑕疵类型，各有其特殊性，不应该设立统一的法律规则。中国法上如果针对意思表示错误（重大误解）的规范模 式，更多地采取意思主义的进路，就应该限制相关撤销权的存续期间，要求表意人立即撤销其意思表示。如果立法层面上给予撤销权的行使以特定的除斥期间，相关 期限也不宜过长，并且其起算点应该采取客观标准，从意思表示作出之日起开始起算。

关键词：民法典编纂  重大误解  错误  可撤销法律行为