【论文】

美国非法证据排除规则的当代命运………………………………………吴宏耀（1）

遵循先例原则与英国法官的审判思维和方法……………………………叶榅平（16）

应对恐怖主义的保险机制研究……………………………………………周学峰（34）

股份公司股东权利多元化配置的域外借鉴与制度建构…………………汪青松（48）

报刊出版者权作为邻接权的正当性探析

——基于德国《著作权法》第八修正案的思考…………………………颜晶晶（61）

基于主体间性分析范式的刑法解释………………………………………姜  涛（78）

法律规制税收竞争何以可能

——基于我国省级预算单位的四重法律角色……………………………叶  姗（93）

技术侦查措施合宪性审查中的动态平衡保障理论………………………田  芳（110）

论比较法的中国意义与范式

——一个跨文明视野的考察………………………………………………刘  毅（124）

【法政时评】

“国宪”不可违 首相应带头

——评日本首相参拜靖国神社……………………………………………董璠舆（136）

【人文对话】

商鞅“法治”思想与中国传统社会治理…………………………………宋  玲（147）

美国证据排除规则的转向

——以“哈德逊诉密西根州”案为视角…………………………………王景龙（156）

【法学译介】

基本权利与私法…

…………………［德］克劳斯-威尔海姆·卡纳里斯（Claus-Wilhelm Canaris）（171）

【法学信息】

全球化时代的比较法学

——中国法学会比较法学研究会2014年年会综述………………………于　明（196）

 

 

 

 

美国非法证据排除规则的当代命运

吴宏耀 中国政法大学教授，法学博士

    摘　要：自20世纪60年 代马普案以来，非法证据排除规则开始适用于各州。然而，在美国，关于非法证据排除规则的争论一直没有停歇。而且，经过半个多世纪的判例法发展，非法证据排 除规则不仅在理论基础方面发生了实质性变化，该规则的适用范围也在不断受到限缩。近年来，美国联邦最高法院关于哈德逊案、赫尔英案以及戴维斯案的判决尽管 都是针对具体问题的判决，但是，这些判决不仅进一步限缩了排除规则的适用范围，而且，其论证逻辑也为非法证据排除规则的命运蒙上了一层挥之不去的阴影。

    关键词：非法证据排除规则　善意例外　成本-威慑收益

 

 

遵循先例原则与英国法官的审判思维和方法

叶榅平 上海财经大学副教授，法学博士

    摘　要： 遵循先例使英国法官成了法律规则事实上的创造者。而判例法的传统、司法制度的统一性以及当事人主义的诉讼模式都为遵循先例提供了独特的司法环境。先例判决 中的判决理由具有拘束力，但在事实上是由审理后诉案件的法官来决定先例中的判决理由是什么，这就为法官造法提供了契机。先例的多样性既是法官选择先例时面 临的难题，也是法官发展法律的机遇；而先例所确立的法律原则，更为法官提供了促进法律发展的工具。即使在判例法显得比较落伍的领域，法官也可通过规避先 例，探寻法律原则的例外，使判例法适应社会的发展。总之，先例原则的适用是法官复杂的审判思维过程的体现，最为充分地体现了英国司法审判的特征，并成为判 例法的核心价值要素。

    关键词：先例原则　审判思维　判决理由

 

 

应对恐怖主义的保险机制研究

周学峰 北京航空航天大学法学院副教授，法学博士

    摘　要：政府需要制定应对大规模恐怖袭击的损失补偿机制。由于商业保险市场无力承担大规模恐怖袭击风险，因此需要政府的介入。政府可通过公共财政对商业保险公司承保恐怖袭击风险进行支持，并建立起商业保险公司、恐怖风险再保险公司和公共财政多层次的共同分担赔付责任的保险体制。

    关键词：恐怖主义　保险　恐怖风险保险

 

 

股份公司股东权利多元化配置的域外借鉴与制度建构

汪青松 西南政法大学民商法学院副教授，法学博士

    摘　要：与 中国股份公司单一股份类型不同，域外股份公司（公众公司）在股份类型上样态丰富。这种多元化股东权利配置模式具有坚实的理论基础。从立法上看，域外的相关 规范表述不尽相同，但从内在机理上说，其实现机制都是通过多种形式的权利或利益交换。交换的效果将通过股东权利结构的统一或分离、权利行使的优先或劣后、 权利计量的放大或限缩、权利内容的增加或减少加以体现。中国股份公司对于股东权利多元化配置有着紧迫的制度需求，公司立法应当修改妨碍股东权利多元化配置 的强行性规范，引入类别权利等核心概念，并通过多层次立法为股份公司直接进行股东权利多元化配置提供规范路径。

    关键词：股份公司　股东权利　类别股份　类别权利

 

 

报刊出版者权作为邻接权的正当性探析

——基于德国《著作权法》第八修正案的思考

颜晶晶 北京大学法学院博士研究生，德国慕尼黑大学LL.M.

    摘　要：2013年8月1日，德国《著作权法》第八修正案生效。针对以Google为 代表的搜索引擎和新闻聚合器在互联网上免费使用报刊产品的行为，修正案创设了报刊出版者权。根据修正案，在报刊产品出版后一年内，报刊出版者对其享有以商 业目的进行网络传播的专有权。本文介绍了德国《著作权法》此次修改的主要内容及特点，考察了“邻接权”的概念、产生背景、发展脉络、国际保护及国内法转化 情况，梳理了不同国家法律中出版者所享有的邻接权种类，在此基础上对德国《著作权法》赋予报刊出版者用于控制报刊产品网络传播的邻接权保护的正当性进行了 质疑，并就我国有无效仿修法之必要展开探讨。

    关键词：报刊出版者权　报刊产品　邻接权　搜索引擎　新闻聚合器

 

 

基于主体间性分析范式的刑法解释

姜涛 南京师范大学法学院教授，法学博士

    摘　要： 传统刑法解释学把刑法解释的标准定为主客观性。立足于主客观性的刑法解释，就是排除解释者主观性的干扰和对刑法规范目的的追寻，而获得与刑法规范语言相符 合的解释结论。刑法解释从来都不是一个解释问题，而是一个论证问题，现代刑法解释学应将刑法文本融入解释者的价值判断，来消解刑法文本及其所用语言过于僵 化的弊端，建立一种基于主体间性的刑法解释理论，从而使刑法文本与案件事实有效地对接起来，并以法律论证实现刑法解释结论的可接受性。

    关键词：刑法解释　主客观性　主体间性　法律论证理论

 

 

法律规制税收竞争何以可能

——基于我国省级预算单位的四重法律角色

叶姗 北京大学法学院副教授，法学博士

    摘　要： 在各国预算体系中，“省”这一最高层级的地方预算单位承上启下，连结中央政府和省以下地方预算级次，对地方经济与社会发展具有显著的引导、促进和保障作 用。如果政府间税收竞争超过合理限度，就有可能影响资源配置效率、破坏利益分配公平，法律规制税收竞争的必要性不言而喻，而法律规制路径的设计则是一个世 界性难题，亟需理论研究支持。就我国而言，省级预算单位交错充当四重截然不同的法律角色：既包括省以下税收分成规则的制定者、县级基本财力保障政策的执行 者、省内税收竞争正当与否的裁判者等基于权力的角色，又包括省际或部省县税收竞争的参与者这一源自权利的角色。法律规制税收竞争之所以可能，主要经由规范 创制与行为限禁的复合路径，以系统规制发生机理迥异的省内、省际和部省县税收竞争。改进税收分成规则可以避免税收竞争过度，而限制或禁止有害税收竞争，则 有助于维持税收竞争秩序。

    关键词：税收竞争　省级预算单位　法律规制　法律角色　规范创制　行为限制

 

 

技术侦查措施合宪性审查中的动态平衡保障理论

田芳 南京大学法学院副教授，法学博士

    摘　要： 科技的发展是一把双刃剑，它既可以使警察更快速地侦破案件，也可以使犯罪分子更方便地实施犯罪。美国判例法发展出公民隐私权的动态平衡保障理论，强调技术 中立原则，认为侦查技术的发展不应改变公民隐私权与警察保障公共安全之间的平衡关系。我国新《刑事诉讼法》用专章规范了技术侦查措施的适用范围和审批程 序，但对什么是技术侦查措施予以了回避。技术侦查措施的界定应从平衡公民基本权利和警察侦破案件能力两者之间的关系入手。

    关键词：技术侦查措施　合理隐私期待　动态平衡关系

 

 

论比较法的中国意义与范式

——一个跨文明视野的考察

刘毅 北京理工大学法学院副教授，法学博士

    摘　要： 比较法作为一门学科，是西方文明的产物，它的最初使命是比较欧洲各国的立法和法律制度，进而为欧洲各民族国家自己的立法提供参考和借鉴，之后发展到对法律 体系、法律文化甚至法律思想的比较，特别是欧洲内部“普通法系”和“大陆法系”的比较，这种西方中心主义的比较法视角可以称为比较法的西方意义。对于非西 方国家来说，所谓比较法，重要的不是英美法系和大陆法系的比较，而是法治国家与非法治国家的比较，是西方文明与非西方文明的比较。比较法的西方范式同样并 不适用于中国的比较法研究。比较法的中国意义在于立足文明转型的宏观视野，为中国的法律现代化道路指引方向与路标。因此，中国学者应当尝试建立起比较法的 中国范式。

    关键词：比较法　中国意义　中国范式

 

 

“国宪”不可违 首相应带头

——评日本首相参拜靖国神社

董璠舆 中国政法大学教授

    编者按：董舆教授（1927-）是我国改革开放后比较法学科的开拓者之一。董老非常重视中日学术交流，在日本宪法和国会制度研究方面具有深厚的造诣，著述颇丰。作为老一辈的法学家，先生虽耄耋之年仍关注中国比较法学的发展，笔耕不辍，时有研究成果问世。在现今中日关系的特殊时期，先生就日本首相参拜靖国神社发表论见，字里行间尽显学者的社会责任和学术担当。

 

 

商鞅“法治”思想与中国传统社会治理

宋玲 中央民族大学法学院副教授，法学博士

    摘　要： 商鞅是中国传统法治理论的开创者和实践者，其最大的贡献在于将法家法治思想进行系统的整合，使之成为一个体系。而且，作为一名成功的政治家，他在其政治生 涯中实践了这些理论，从而使得理论具备了可行性。商鞅的“法治”是中国传统社会治理的制度实践和理论来源。然而，作为早期社会治理模式的商鞅“法治”混淆 了国家与社会之间的区别，一味以强力推行实施，排除了法律的道德性，最终无法避免成为严刑酷法，给后世带来了巨大的消极影响。中国传统社会治理的得失，很 大程度上是商鞅法治思想的利弊所致。这些都值得我们今天深刻反思。

    关键词：传统法治　商鞅　社会治理　反思

 

 

美国证据排除规则的转向

——以“哈德逊诉密西根州”案为视角

王景龙 西南政法大学博士研究生，西安财经学院讲师

    摘　要：美国联邦最高法院对待排除规则的态度在2006年 的“哈德逊诉密西根州”案中发生了根本性改变，作出了“排除规则一直是我们最后的手段，而不是首选”的著名论断，声称其他救济措施可以完全替代排除规则， 强烈暗示排除规则已经过时了、没有存在的必要了。随后的赫瑞恩案、戴维斯案及金案等重要判例延续了这一立场，纷纷实质性地限制了排除规则的适用，直接导致 了排除规则的转向。为摆脱警察滥权的困扰，初步建立证据排除规则的中国对待非法证据的态度也发生了转向。转变的方向与美国相反，但殊途同归。

    关键词：威慑违法理论　成本分析方法　证据的补救

 

 

基本权利与私法

［德］克劳斯-威尔海姆·卡纳里斯（Claus-Wilhelm Canaris）

    摘　要： 尽管人们针对基本权利与私法的关系问题的讨论为时已久，但两种相关学说均不能令人满意。“直接第三人效力”学说不仅在基本权利教义学理论上有站不住脚的地 方，也会导致令人忧虑的实践后果；“间接第三人效力”学说的主要问题则体现在教义学学理方面。因此，人们有必要重新考虑基本权利的相对人和基本权利作用于 私法的具体方式问题。基本权利的相对人只能是国家。就基本权利与私法立法者的关系而言，基本权利的效力是直接的；而在私法主体的关系之中，基本权利主要通 过保护命令这种形式发挥作用，其效力也是间接的。在此种思路的引导下，人们可以看到私法本身便已提供了手段多元的保护基本权利的机制。

    关键词：基本权利　私法　第三人效力　保护命令