【论文】

论罗马民事诉讼法上的证讼………………………………………齐  云（1）

担保物权人物上代位权实现程序的建构…………………………程  啸（13）

寄送买卖的风险转移与损害赔偿

——基于比较法的研究视角………………………………………朱晓喆（29）

公司创制章程条款研究……………………………………………郭富青（52）

美国法院遵循先例的运行机制及启示……………………………林喜芬（69）

“解释论”语境下担保物权实现的非讼程序

——兼评《民事诉讼法》第196条、第197条……………………毋爱斌（81）

美国法中基于品格证据的证人弹劾………………………………汪诸豪（94）

罪责观念中自由和预防维度

——以相对意志自由为前提的经验功能责任论之提倡…………王　钰（104）

人权“亚洲价值观”的复活？

——评《东盟人权宣言》…………………………………………黄金荣（119）

重访司法能动主义…………………………………………………杨建军（132）

从英美实践来看我国参与国际法律事务的有效性问题…………宋　杰（148）

【人物与思想】

公民身份与社会平等

——T.H.马歇尔论公民权…………………………………………胡杰容（160）

【法政时评】

认真对待案例评析：一个法教义学的立场………………………贺　剑（172）

【法学译介】

脆弱性的人类与回应性的国家

……　 ［美］玛萨·艾伯森·法曼（Martha Albertson Fineman）/ 李霞 译（186）

 

 

 

 

论罗马民事诉讼法上的证讼

齐 云  厦门大学法学院讲师，法学博士

摘　要：“证 讼”是罗马民事诉讼法上的重要制度之一，其核心含义是“证实讼争”。在通常诉讼时期，证讼是指诉讼双方在裁判官面前对讼争事项的确定，意味着法律审的终结 和事实审的开始，陪审员必须依据证讼中确定的争点进行判决、使针对同一案件的诉权消灭以及使新债代替旧债，这些效力构成后世“一事不再理”原则和“既判 力”理论的最初雏形。进入非常诉讼时期后，诉讼二阶段的区分不再存在，证讼的术语虽仍得保留，但仅意味着在法官面前的原告陈述和被告答辩，其重要作用已成 为明日黄花，其效力部分前移到起诉阶段，部分由判决替代。现代民事诉讼法中，区分法律审理和事实审理的做法以及诉讼标的、既判力和诉讼系属理论等方面，无 一不受到证讼制度的影响。

关键词：罗马民事诉讼法　证讼　一事不再理　既判力

 

 

担保物权人物上代位权实现程序的建构

程 啸  清华大学法学院副教授，法学博士

摘　要：《物权法》第174条 虽规定了担保物权的物上代位性，但现行法未建立一套合理可行的担保物权人据以实现物上代位权的程序。未来我国编纂民法典时应摒弃担保物权延续说，改采法定 债权质权说，明确规定担保财产灭失、毁损或被征收而产生代位物请求权时，担保物权人依法享有针对这些请求权的法定债权质权；同时，应明确规定担保人的通知 义务以及代位物给付义务人（即第三债务人）查询登记簿、在给付代位物前取得担保物权人同意的义务。代位物给付义务人违反义务，侵害物上代位权而给担保物权 人造成损失的，应当承担侵权赔偿责任。

关键词：物权法　担保物权　物上代位权　法定债权质权

 

 

寄送买卖的风险转移与损害赔偿

——基于比较法的研究视角

朱晓喆  上海财经大学法学院教授，法学博士

摘　要：寄 送买卖是国内和国际贸易常见的一种交易形式，其本质特点在于出卖人仅负责安排运输发送货物，而不承担运输货物的义务。出卖人将货物移交给承运人，并非完成 买卖合同的交付义务，所有权未发生转移，但价金风险发生转移。出卖人虽不负担运输义务，但如果未尽到合理安排运输以及其他注意和保护等附随义务，应承担损 害赔偿责任，且价金风险不转移。寄送买卖中独立的承运人并非出卖人的债务履行辅助人，出卖人无须为承运人的过错负责。如果货物发生毁损灭失，在符合适当构 成要件时，买受人可主张侵害货物所有权的损害赔偿请求权或违反运输合同的违约责任请求权。

关键词：寄送买卖　价金风险　附随义务　履行辅助人　损害赔偿

 

 

公司创制章程条款研究

郭富青  西北政法大学教授，法学博士

摘　要：公 司创制章程条款是体现股东或公司的意志，蕴含着不同于公司法规范的创新性，且能排除或代替公司法任意规范适用的自治规范。其性质具有契约与自治法规的兼容 或并存性的法理基础。公司法对创制章程条款既留有余地又设有限制。创制章程条款是否有效，不但应有一般法上的判断标准，更应作个案化的深入思考。

关键词：创制　章程条款　性质　空间　效力

 

 

美国法院遵循先例的运行机制及启示

林喜芬  上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士

摘　要：中 国法中案例指导制度的知识资源主要源于英美法领域（尤其是美国法）的先例遵循制度，但是，美国法院的先例在实践中被遵循的情况却极为复杂。经过法律现实主 义的洗礼，先例在美国法院裁判过程中的绝对地位虽被动摇，但主导地位仍在，这成为分析美国法院先例被遵循现状的一个前提。基于实证文献的考察，在审级维度 上，高层级法院的先例在不同低层级法院的效力并不一样，低层级法院遵循先例的缘由主要也不是担心自己的判决在未来被推翻。在非审级维度上，联邦法院的先例 在州法院及州法院的先例在联邦法院的被遵循情况具有很强的不确定性，甚至很难称为“先例遵循”。这些运行实践的复杂性为思考中国裁判制度改革提供了实证的 和技术的视角与借鉴。

关键词：美国法　同案同判　先例遵循制度　判例

 

 

“解释论”语境下担保物权实现的非讼程序

——兼评《民事诉讼法》第196条、第197条

毋爱斌  西南政法大学法学院讲师，法学博士

摘　要：2012年 修订的《民事诉讼法》确立了“实现担保物权案件”的非讼程序，由于立法简略，实践中各地法院操作混乱，亟需从解释论上予以回应。在解释论上，该程序应以形 式审查为原则。同时，在审查中应当保障担保人、债务人的陈述权。经该程序作出的许可拍卖、变卖裁定在性质上为“对物之执行名义”，法院只能对该裁定指向的 特定担保财产进行拍卖、变卖。在非讼审查过程中，如就担保物权的有效成立、担保物权实现的条件等实体问题出现争议时，由争议主体向有管辖权法院提起诉讼予 以解决。

关键词：担保物权实现的非讼程序　解释论　许可拍卖、变卖裁定

 

 

美国法中基于品格证据的证人弹劾

汪诸豪  “2011计划”司法文明协同创新中心成员，中国政法大学证据科学研究院讲师

摘　要：证 人弹劾是对抗制司法证明程序中的重要环节，为诉讼方盘查对方证人或敌意证人的可信性提供了合法手段，也为事实认定者合理评价言词证据的证明力提供了程序保 障。影响证人证言品质的因素是多元的，因此存在多种弹劾方法，其中“以品格证据弹劾证人”因涉及到品格证据的特殊可采性规则而需特别关注。美国证据法允许 使用证人的不诚实品性来攻击证人证言的可信性，这是进行“证明价值ＶＳ危险性”权衡的结果。证明品性的具体方法受到法律规制：允许使用名声和意见证言证明不诚实品性，但以具体行为或先前定罪记录证明不诚实品性则受到严格限制。美国证据法中以品性弹劾证人可信性的规则，对于我国证据制度改革，尤其是未来我国证人弹劾规则的创设具有借鉴意义。

关键词：证人弹劾　品格证据　诚实品性　外源证据

 

 

罪责观念中自由和预防维度

——以相对意志自由为前提的经验功能责任论之提倡

王 钰  浙江大学光华法学院讲师，法学博士

摘　要：罪 责原则的前提是罪责观念，持有哪种罪责观念对如何执行罪责原则具有关键作用。主张绝对意志自由的传统罪责论和主张一般他行为可能性的社会罪责论以及用预防 代替罪责试图绕过意志自由讨论的功能罪责论，都有各自的缺点。采用相对自由的概念对理解现行刑法归责是根本的。如果将它通过绝对自由概念替代，就等于放弃 了归责。本文主张一种建立在相对意志自由基础之上、加入预防目的的经验功能罪责论：刑罚是为积极一般预防服务的，刑法罪责应该被理解为虽然有相对自由还是 实施不法行为。这是一种介于雅各布斯（Jakobs）和罗克辛（Roxin）理论之间的罪责观念。

关键词：罪责原则　意志自由　传统罪责论　社会罪责论　功能罪责论

 

 

人权“亚洲价值观”的复活？

——评《东盟人权宣言》

黄金荣  中国社会科学院法学研究所副研究员，法学博士

摘　要：《东盟人权宣言》的通过标志着东盟在实现东盟政治一体化以及建立亚洲次区域人权机制方面迈出了重要一步；该宣言规定的很多人权规范都与国际人权标准存在着较大的差距，但与1993年《曼谷宣言》的基本观点存在很大的相似之处。《东盟人权宣言》体现的人权“亚洲价值观”招致了国际社会的批评，但考虑到东盟国家内部的复杂状况以及东盟长期的人权政策，东盟国家建立符合国际人权标准且强有力的区域性人权机制的道路仍然比较漫长。

关键词：人权　亚洲价值观　东盟　区域性人权机制　国际人权标准

 

 

重访司法能动主义

杨建军 西北政法大学教授，法学博士

摘　要：司 法能动主义的发展重心经历了从“司法审查”到“权利保障”的转变，界定司法能动主义的标准也由单一趋向了多元。宣布其他机构的违宪行为无效、忽视或放弃司 法先例、造法性司法、违反解释方法、结果导向的判决，是司法能动主义的主要表现形态。积极发现和回应社会现实需求并扩大权利救济，合理地控制政府权力，法 官职业群体的中立性、超然地位和审慎反思性，是司法能动主义正当性的主要所在。面对反多数难题、自然法与个人偏好入侵司法等诸多质疑，司法能动主义需要合 理确定自身的限度，坚守宪法边界，并审慎地展开自己的行动。

关键词：司法能动主义　司法审查　权利　反多数难题　宪法

 

 

从英美实践来看我国参与国际法律事务的有效性问题

宋 杰  浙江工商大学法学院教授，法学博士

摘　要：国 家在参与国际法律规则的制定与形成过程中，应确保自身的参与是一种有效的参与，能够通过参与把本国利益融入相应国际法律规则之中。从中国参与联合国国际法 委员会和国际法院的活动实践来看，与英美国家的相关参与实践相比较，无论是在参与技术、参与时机还是最终的参与效果上，中国的表现均不理想。在今后参与国 际法律事务的过程中，为保证自身参与的有效性，中国在参与技术、参与方式等方面都有必要加以改进和完善。

关键词：有效参与　国际法律规则　国家利益　中国

 

 

公民身份与社会平等

——T. H.马歇尔论公民权

胡杰容  中国政法大学社会学院副教授，社会学博士

摘　要：在公民权问题研究上，T. H.马歇尔的思想具有重大影响。他强调公民身份的权利方面，将公民身份作为一个由民事、政治、社会三重要素构成的权利系统，在分析公民权历史演进后，论述了它对社会平等的影响。马歇尔指出，18世纪兴起的民事权利和19世纪兴起的政治权利是20世 纪社会权利发展的前提，但社会权利是民事权利和政治权利得以落实的保证。继而，他认为，虽然民事权利和政治权利摧毁了以封建契约为基础的等级制，但对资本 主义社会不平等的阶级结构产生直接影响的是社会权利。这一思想为英国乃至西方福利国家的社会立法提供了理论指导和合法化依据。随着福利国家危机的出现和全 球化时代的到来，马歇尔的公民权思想引发了一些批判性反思。

关键词：T. H.马歇尔　公民身份　民事权利　政治权利　社会权利

 

 

认真对待案例评析：一个法教义学的立场

贺 剑  中国人民大学法学院博士后研究人员

摘　要：改革开放以来，案例研究在我国经历了20世纪90年 代和现今的两次研究热潮，但案例研究在本体论层面是什么并未得到认真对待。纵观比较法经验，案例研究是一类与论文、书评等相比有着显著特点的独立的法学文 献，具有篇幅简短、个案取向、偏重教义三个特征。在我国，案例评析可以辅佐和围观司法实务，也可以为部门法和非部门法研究提供教义学基础。对公报案例、指 导性案例的评析举隅以及对相关理论的澄清都是有力说明。案例评析在我国的推广，有待于主流法学期刊的开放和学术评价体制的微调，亦需在写作体例和文献运用 上予以规范。案例评析的昌明，将成为我国法教义学昌明的重要标志。

关键词：案例研究　案例评析　法教义学　法学文献

 

 

脆弱性的人类与回应性的国家

［美］玛萨·艾伯森·法曼（Martha Albertson Fineman）

译者按：本文为法曼教授“脆弱性理论”的阐述之作，以下四大关键性概念的解析有助于对本文的理解。（1）脆弱性（vulnerability）， 是指全人类共有的可能遭受外来伤害的脆弱本性。脆弱性主要表现为两大方面：一是身体上的脆弱性，如对食物、空气的需要；遭受疾病、意外时的痛苦；年老、死 亡的不可避免性。二是经济或制度上的脆弱性，主要是指个体对工作、家庭等社会关系的依赖。此类脆弱性的最大特点在于，其损害会在人的一生中不断积累，可能 影响后代子孙。（２）依赖（dependency），本文所指依赖主要包括两种形式：一是“不可避免的依赖”，指人生中不可避免的、必然性的生理依赖，如所有人在婴儿时期都必然依赖于他人的照顾与供养；很多人在年老、疾病或残疾时可会需要依赖于他人的照顾。二是“派生性依赖”，指对不可避免的依赖者进行照顾的人需要依赖于一些资源才能够完成照顾工作，此种依赖非为不可避免，也非人人都会经历。（3）社会机构（social institution），本文所指社会机构与通常之理解略有不同。本文中，所有通过国家程序形成的较稳固的人的集合皆可视为社会机构，如家庭、企业、学校、教堂、政党、工会等。（4）韧性（resilience），这一概念可以说是法曼教授脆弱性理论中仅次于脆弱性的重要概念，其主要指人们应对各种内在与外来、身体上或经济制度性危害的能力。法曼教授认为，人类脆弱性不可能消除，我们只能通过各种途径来获得对抗各种伤害的韧性，人所能够经受灾害的程度取决于人的韧性程度。