《政治与法律》2016年第8期

 

☆主题研讨 ——合作治理与行政法创新

 

论行政合作治理中公共利益的维护…………………………………………………  关保英/  2

 

论政府规制中的合作治理……………………………………………………………  宋华琳/ 14

 

公私合作中政府责任的行政法考察……………………………………………………卢护锋/ 24

 

 

 

☆经济刑法

 

论受贿罪的情节——基于最新司法解释的分析……………………………………  周光权/ 32

 

小额多笔网络电信售假和诈骗犯罪取证问题研究……………………………………何邦武/ 47

 

 

 

☆专    论

 

党的领导权与执政权之辨——“执政权”之歧义和误用……………………………蒋清华/ 58

 

城市的土地属于国家所有的逻辑与实施——兼论什么是我国《宪法》上的城市…肖明新/ 69

 

摆荡于激进与保守之间：论扩张中的污染环境罪的困境及其出路…………………张志钢/ 79

 

公共地役权在我国街区制改革中的运用及其实现路径探究…………………………赵自轩/ 90

 

我国环境信息公开制度与《巴黎协定》的适配问题研究……………………………赵  俊/103

 

 

 

☆争鸣园地

 

我国无主作品著作权保护的路径选择与制度构建…………………………………  肖少启/112

 

损害的质属性要素再解读——权利的射程与利益的筛选………………………    李  炎/126

 

 

 

☆实务研究

 

论我国条约司法适用制度的困境与出路………………………………………虞子瑾、李健/138

 

拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪正当性反思

 

  ——以刑事程序权利保障为视角…………………………………………………  艾  明/148

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

☆合作治理与行政法创新

编者按：随着行政任务的扩张以及行政活动的进一步复杂化，国家垄断行政事务的格局被打破，越来越多的社会组织甚至纯粹的私人开始分享行政职权，国家行政任务通过公私合作来达成逐渐成为一种普遍化现象。公私合作在一定程度上动摇了现代行政法（学）的基础，一方面，它模糊了公与私的界限，公共利益的实现往往蕴含在私人追求经济效益的过程中；另一方面，政府从某些领域撤离，将任务转移给了私人，这预示着政府职权的重新调整和行使职权方式的变化。囿于传统行政法学的理论范式与研究视角，以合作治理为研究对象的新行政法体系尚未建立起来，这无疑应当是当下行政法学界应当完成的任务。本栏目现选择三篇论文，其重点关注合作治理中的公共利益维护，并从规制的视角探讨政府规制与合作治理的关系以及合作治理中的政府行政法律责任。它们既有规范主义的方法，也有实证主义的视角；既关注了我国的实践，又有对其他国家相应问题的比较分析。尽管这些研究不可能涵盖合作治理的所有领域，但对于推进行政法视角下的合作治理研究将有所助益。

 

 

 

论行政合作治理中公共利益的维护　

关保英（上海政法学院，上海201701）

摘要：由行政系统主导的合作治理已经成为当代行政法治的基本方式之一。由于行政合作治理是一种多主体的治理，如何在治理过程中不偏离原来的目标，尤其是如何在治理过程中维护公共利益，是相关主体不得不面对的问题。我国的合作治理尚处于起步阶段，理论和实践对合作治理中的利益关系尚未进行系统研究和有效应对，更谈不上量化分析，使得合作治理存在着阻碍或者侵害公共利益的风险。为此，应当对合作治理中的公共利益作出法律上的界定；构造合作治理中公共利益的体系；确立公共利益维护的方式；设定公共利益维护的程序规则。

关键词：合作治理；公共利益；程序规则；行政合同；行政法治

 

　　

 

论政府规制中的合作治理　

宋华琳（南开大学法学院，天津3003500）

摘要：政府规制法的研究旨趣在于关注如何有效实现行政任务，为此有必要从政府规制走向公共治理，探求通过多中心、多主体、多层次的合作治理。合作治理有赖于政府内的协同治理体系，有赖于改进行政规制机构的规制能力，改进相关行政部门的跨部门协作，让地方人民政府真正发挥组织领导之责。合作治理更有赖于社会主体的参与，有赖于企业责任的践行、行业协会的自我规制以及公众对规制治理的参与。

关键词：政府规制；合作治理；治理网络；自我规制；食品药品规制；政府规制法

 

　　

 

公私合作中政府责任的行政法考察　

卢护锋（广州大学公法研究中心，广东广州510405）

摘要：只有将行政法律责任与行政法治原则相联系，才能把握其内容和形式。公私合作的兴起给条件模式的合法性行政法治理论带来了极大的挑战，以目的为导向的合法性行政法治理论应运而生，也因此必然伴随着行政法律责任体系的重构。在构建公私合作中的政府行政法律责任体系时，德国担保责任理论只具有导向性价值，它不能在规范意义上提供有效的理论支持；以公私合作的类型为基础，对于行政法律责任内容体系的构建或许是一条可行的路径。

关键词：公私合作；行政法治；行政法律责任；政府法律责任

 

　　

 

☆经济刑法

论受贿罪的情节——基于最新司法解释的分析

周光权（清华大学法学院，北京100871）

摘要：“两高”最新的司法解释将多次索贿等八种情形规定为影响受贿罪定罪或法定刑升格的情节，较为妥当地处理了数额和情节的关系，有助于减少以往大量出现的量刑不合理现象，具有一定的合理性，但有关司法解释也存在与对向犯的原理相抵触等不足。准确适用相关情节规定，减少实务上的争议，需要回到妥当理解《刑法修正案（九）》的立法取向以及受贿罪的规范目的这一原点。该司法解释关于受贿罪定罪情节、量刑情节的规定为处理受贿罪与滥用职权、徇私枉法等罪的关系带来一些复杂问题，对罪数关系的认定不得违背禁止重复评价的法理，尤其不能将致使公共财产、国家和人民利益遭受损失，以及造成恶劣影响或者其他严重后果等情节，同时作为定罪情节和量刑情节，在认定受贿罪或处理罪数关系时反复进行评价。

 

关键词：受贿罪；司法解释；定罪情节；量刑情节；禁止重复评价

 

　　

 

小额多笔网络电信售假和诈骗犯罪取证问题研究　

何邦武（南京审计大学法学院，江苏南京211815）　　

摘要：追诉和惩罚小额多笔网络及电信售假和诈骗犯罪的该当性毋庸置疑，但实践中常常受阻于取证的不能。其主要原因在于：印证模式及其所固守的证明标准观念产生了逆向效应，固化乃至强化了侦查取证中的证供结合取证模式及办案思维，漠视甚至忽视了经由间接证据形成的证据链证明案件事实的取证模式。既有的取证模式以及网络小额多笔犯罪的固有特点又使公正与效率难以协调。印证模式和现行证明标准观念及其痼疾在取证中所产生的影响必须深究，其合理与可行的路径应当是：摒弃印证模式，变革刑事证明标准的理念，强化间接证据的搜集，同时引入辩诉交易制度，推进刑事司法的实行性。

关键词：网络小额多笔犯罪；小额多笔犯罪取证；印证模式；辩诉交易

 

　　

 

☆ 专论

党的领导权与执政权之辨——“执政权”之歧义和误用

蒋清华（中南大学法学院，湖南长沙410083）

摘要：中国共产党对国家和社会的领导权，具有宪法法律之规范依据、宪制运行之实践基础、法学名家之理论认可，构成中国特色社会主义宪法学概念。法学文献使用的“执政权”一语，或指执政资格（权利）；或是与国家权力相混淆；或指执政权能，即仅指党对国家政权之领导，乃领导权的一个下位概念。就当代中国宪制而言，党的执政权既不宜从党的领导权中割裂出来，也不应成为替代领导权的概念。执政权术语被误用的根源在于，一些法学研究者对“从革命党到执政党”分析框架的片面演绎、对政治与宪法学理区分的绝对化，忽视或漠视了“领导党”才是中国共产党的本质宪法身份。中国特色社会主义法治理论应将党的领导权作为一个核心的宪法学概念予以研究。

关键词：领导权；执政权；国家权力；领导党；执政党；宪法

 

　　

 

城市的土地属于国家所有的逻辑与实施——兼论什么是我国《宪法》上的城市　　

肖明新（中山大学法学院，广东广州510006）

摘要：“城市的土地属于国家所有”是将城市范围内的土地进行“概括国有化”的法律表述。城市指的就是行政区域上的市。我国《宪法》第十条第一款和第二款的规定内含了对某些城市进行市区与郊区划分的要求。在土地“概括国有化”下，市行政区域的设立与变更是土地所有权变动的原因。由于我国的（城）市行政区划并没有按照宪法的要求运行，“城市的土地属于国家所有”的规定实际上基本处于一种被虚置的状态。城乡统一的建设用地市场并不违反“城市的土地属于国家所有”的规定，但同时“城中村”的土地也应该被“概括国有化”，这是“城市的土地属于国家所有”这一规定的要求。

关键词：城市土地;国家所有权;概括国有化;宪法；建设用地市场；市区;郊区

 

　

 

摆荡于激进与保守之间：论扩张中的污染环境罪的困境及其出路　　

张志钢（中国政法大学，北京100871）

摘要：我国目前有关污染环境罪的争论，在一定程度上可归结为：如何给“严重污染环境”背书。“严重污染环境”的司法解释将异质性内容强行杂糅其中：既保守地残留着原来重大环境污染事故罪的内容，也激进地设定了足以“严重污染环境”的特定行为；前者与环境法益的独立性相矛盾,后者则需要“双重抽象危险犯”证立。“严重污染环境”这种摆荡于激进与保守之间的分裂型性格，既影响对该罪保护法益及其犯罪结构的正确把握，也严重悖离了罪刑相适应原则。这一困境只有通过客观要件的分层设计才能解决。

关键词：污染环境罪；严重污染环境；环境法益；双重抽象危险犯

 

 

 

公共地役权在我国街区制改革中的运用及其实现路径探究　

赵自轩（西南政法大学民商法学院，重庆401120）

摘要：街区制改革旨在优化街区网路结构，在我国政府的相关文件中，其直接指向封闭小区内部道路的公共化。街区制改革的实现直接导致了小区业主的物权变动，我国《物权法》对此缺乏有效的物权制度供给。公共地役权作为一种与征收并存的公共利益实现方式，其设立不以取得不动产所有权为前提，因其低成本、高效率而在域外得到了较多的运用。在公共地役权的设立模式下，政府机关通过与不动产权利人订立公共地役权合同，对公共地役权的设立范围、设立目的、利用方式、费用补偿、终止情形等内容进行规定，克服了征收制度下公共利益实现的刚性冲突，可以较好地实现对公共利益的保护。公共地役权对我国街区制改革具有较大的借鉴价值，其在街区制改革中的实现路径可以通过相应的法律制度构建加以设置。

关键词：街区制；公共地役权；征收；地役权；相邻关系；物权法

 

　　

 

我国环境信息公开制度与《巴黎协定》的适配问题研究　　

赵  俊（上海政法学院经济法学院，上海201701）

摘要：从当前的签署国家数和“双55”生效规则看，《巴黎协定》于2017年4月21日前生效已无悬念。在不到一年的时间内，如何消除我国环境信息公开制度与《巴黎协定》透明度框架制度的适配障碍，是我国必须面对的紧迫问题。我国环境信息公开制度在环境信息公开的理念、信息公开的范围，特别在是否将“温室气体排放信息”作为主动公开的对象等方面，与《巴黎协定》透明度框架制度存在明显冲突。制定新的我国《环境保护法》和《大气污染防治法》的实施细则只能解决信息公开的理念问题，且它们的立法的时机很不成熟，而修改《环境信息公开办法（试行）》又受立法权限的制约，只有由国务院制定《应对气候变化暂行条例》，才能在短时间内既解决我国环境信息公开制度与《巴黎协定》透明度框架制度间的适配问题，又一揽子解决我国在应对气候变化中遭遇的其他主要问题。

关键词：环境信息公开制度；《巴黎协定》；透明度框架制度；环境法；温室气体排放信息

 

 

 

☆争鸣园地

我国无主作品著作权保护的路径选择与制度构建　

肖少启（重庆大学法学院，重庆400030；韶关学院法学院，广东韶关512005）

摘要：随着传统媒介的深度融合及大规模数字化，无主作品的著作权如何保护问题是当前各国著作权立法必须直面的一个重大理论和实践课题。权利许可乃是无主作品的核心问题，欧美各国对无主作品的制度选择进行了有益的探索和尝试。我国现有的著作权制度已经不足以解决无主作品问题，在借鉴域外先进立法经验的基础上，我国著作权法应实现“勤勉查找”之主观性判断标准客观化，构建更加开放和弹性的合理使用规则，将无主作品纳入著作权集体管理制度的管理范围并引入延伸性集体许可制度，建立相应的无主作品数据库以便分类管理或许可使用，可以实现无主作品价值的最大化。

关键词：无主作品；著作权法；大规模数字化；延伸性集体许可；勤勉查找

 

　　

 

损害的质属性要素再解读——权利的射程与利益的筛选　　

李  炎（南京大学法学院，江苏南京210093）

摘要：损害的质属性要素是指侵权法上损害的实质内容以及可赔偿损害范围的确定。如何解读侵权法中损害的质属性要素不仅是立法者需要进行的工作，更是裁判者需要思考的问题。损害的质属性要素中最为关键的内容即是权利以及权利外利益该如何保护的问题。权利与权利外利益究竟是等同保护还是区分保护的问题一直存在争议，而对于权利外利益的保护，当前我国的司法裁判者缺乏一个可行的思维体系。考察权利以及权利外利益各自的内涵，可以总结出更加精确和可操作的判断标准。立足于建立一个弹性的评价体系来进行个案判断的目标，通过解读损害的质属性内容，可以获得建构这个体系所应当考虑的各要素。通过个案中适用这种弹性的评价体系所形成的类型构造，可以使同类案件得到相同的评价，确保个案的公允。

关键词：损害的质属性要素；损害赔偿法；侵权法；权利的射程；利益筛选

 

 

 

☆实务研究

论我国条约司法适用制度的困境与出路　

虞子瑾  李 健（华东政法大学国际法学院，上海200063）　　

摘要：自1978年改革开放至今，我国的条约司法适用制度已经初具规模并呈现出一定的特色。同时，我国的条约司法适用制度也存在诸多局限：司法解释的指导作用有限，有些法官对于条约的某些重要条款在理解上存在重大误差，法院在适用条约的形式和逻辑方面有所欠缺、不够完备，我国不同地域的法官适用国际条约时的理解能力、专业水平以及法律适用观念的开放程度差异很大。造成上述局限的原因既有我国司法解释的不“给力”、司法机制与司法措施的缺乏，也有我国审判人员的国际法理论基础不扎实、地区差异显著等。应该完善我国适用条约的司法解释、完善我国最高人民法院指导性判例制度中关于条约适用案例的遴选与指导机制、构建我国法院适用条约的有效司法机制及相关配套措施，从而促使我国各级法院全面、统一、规范、准确地适用国际条约，促使我国成为条约法制的先进国家，并完善现代法治国家建设。

关键词：条约；司法适用；指导性案例；条约适用报告制度

 

 

 

拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪正当性反思——以刑事程序权利保障为视角　　

艾  明（西南政法大学，重庆401120）　　

摘要：从刑事程序权利保障角度而言，《刑法修正案（九）》增加的拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪对不少国家和地区承认的不得强迫自证己罪权和拒绝证言权构成了威胁。我国《刑法》中长期存在这种损害刑事程序权利的罪名，值得刑法学和刑事诉讼法学研究者深刻反思。为提升我国刑事立法的科学性和正当性，刑法学研究除了需要内部反思外，亦需加强与宪法学、刑事诉讼法学以及其他部门法学的交流。

关键词：拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪；刑事程序权利；不得强迫自证己罪权