☆主题研讨 ——刑法与刑事诉讼法一体化研究

人民陪审员制度改革与犯罪构成体系的修正…………………………… 周长军、马　勇/  2

犯罪论体系推定机能与刑事主观事实证明………………………………………… 姚  磊/ 14

客观处罚条件和诉讼条件的区分  ——兼论实体法和程序法的区别…………… 王  钰/ 25

☆ 经济刑法

职务侵占罪中“利用职务上的便利”要件之再解读

  ——以单一法益论与侵占手段单一说为立场…………………………………… 周啸天/ 36

背信损害上市公司利益罪中“违背对公司忠实义务”的认定…………………… 李  军/ 49

☆ 专    论

法官道德须满足司法伦理的客观需要……………………………………………… 王  申/ 60

言论自由条款仅保障政治言论自由吗……………………………………………… 陈明辉/ 74

论我国民法总则法律行为制度的构建

  ——兼议《民法总则草案》（征求意见稿）的相关规定……………………… 陈华彬/ 86

适当性原则的适用困境与出路……………………………………………………… 刘  权/ 98

☆ 争鸣园地

人体移植器官产品化法律调整论批判

  ——兼论人体移植器官来源困境之立法应对…………………………………… 刘长秋/106

大数据技术下个人数据信息私权保护论批判……………………………………… 吴伟光/116

论行政权是行政行为成立的唯一一般要件………………………………………… 周  伟/133

☆ 实务研究

刑事电子搜查程序规范之研究……………………………………………………… 周  新/142

虚假诉讼类型化研究与现行法规定之检讨  ——以法院裁判的案件为中心…… 张  艳/151

 

 

 

 

 

 

 

☆主题研讨——刑法与刑事诉讼法一体化研究

  　 编者按：当前刑事法学界相对来说更为重视对刑法的精细化研究，但刑事法的理论体系和实务运作其实更是一个相互关联的整体；尤其是刑法和刑事诉讼法，二者之 间的关系甚为紧密。刑法是以静态的角度规定各个罪名的具体罪状，而刑事诉讼法则是以已知推导未知，两者互为牵制。刑法中的某些条款具备程序法属性，刑事诉 讼法的某些条款具备实体法属性，刑法的犯罪构成要件规定与刑事诉讼法的证明制度更是息息相关。近年来，我国刑法理论界正在进行对犯罪构成体系的完善与转型 的争论和探索。相对于学者对现行四要件体系的转型、改革的热情，来自司法实务的法律工作者对四要件体系依然持比较坚定的肯认态度。虽然刑事一体化理论提出 后受到刑事法理论研究和司法实务部门的青睐，但迄今为止，对其研究深度和广度仍有必要进一步提升，特别是刑法和刑事诉讼法的一体化研究。合理的理论应该具 有优良的实践品性，故本刊特组织本次专题研讨，以刑事一体化为背景，探讨刑事诉讼法和刑法如何互相制约和影响，研究犯罪构成体系的完善与转型的程序向度， 希望将刑事一体化的理论研究引向深入，以沟通理论研究和司法实务、程序法与实体法的良性互动。

 

人民陪审员制度改革与犯罪构成体系的修正

周长军  马 勇（山东大学法学院，山东济南250100）　　

摘 要：犯罪构成体系与审判主体之间存在着千丝万缕的联系。裁判者是犯罪构成体系的最终践行者，因而一国犯罪构成体系的构建只有契合于其特定的审判主体制度， 才可能发挥出预期的成效。犯罪构成体系的“技术性”越强，越依赖法律职业者，非职业法官的活动空间和作用发挥受到的限制也越大；犯罪构成体系的“技术性” 越弱，非职业法官介入的空间和发挥的作用便越大。我国目前推行的人民陪审员制度改革与处于支配性地位的犯罪构成体系存在一定的紧张关系，为助推人民陪审员 制度的有效运行，犯罪构成体系应当做出相应的修正。

关键词：犯罪构成体系；非职业法官制度；陪审制；参审制；人民陪审员制度

　　

犯罪论体系推定机能与刑事主观事实证明

姚  磊（辽宁省人民检察院,辽宁沈阳110033）　　

摘 要：犯罪论体系推定机能对刑事主观事实的证明具有重要影响。犯罪论体系推定机能不能转移故意、过失的证明责任，其作用仅限于违法阻却事由和责任阻却事由， 故意和过失仍是控方证明的对象。犯罪论体系推定机能并不必然转移证明责任，是否转移证明责任还需结合具体的诉讼制度而定。犯罪论体系推定机能与刑事推定在 产生基础、针对对象、是否转移证明责任、转移证明责任种类、适用范围等五个方面有所不同，不能将二者混同。因此不能认为犯罪论体系推定机能必然能够转移主 观阻却事由的证明责任。通过对犯罪论体系推定机能的分析，能够产生两点启示：一是结合我国的具体诉讼制度，可以进一步研究被告人能否对类似阻却事由或者责 任充足要件的事实承担一定的责任；二是可以为确定被告人承担主观事实证明责任的范围，提供较为明确的参考。

关键词：犯罪论体系；推定机能；刑事主观事实；无罪推定；刑事推定

　　

客观处罚条件和诉讼条件的区分——兼论实体法和程序法的区别

王  钰（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）　　

摘 要：刑法教义学上的客观处罚条件中“真正的处罚条件”不属于构成要件不法，也无需被罪责包含，那么它与诉讼条件的区别就成为一个难解的问题。由此问题进一 步引出一个更普遍的疑问，那就是实体法与程序法的界限在哪里。不区分实体和程序的一元观点不具可取性，作为主流观点的二元论更具合理性。实体法与程序法是 需要加以区别并且是可以加以区别的，其标准是实体法要素具有直接的行为相关性。

关键词：客观处罚条件；诉讼条件；实体法；程序法

　　

☆ 经济刑法

职务侵占罪中“利用职务上的便利”要件之再解读——以单一法益论与侵占手段单一说为立场

周啸天（山东大学法学院，山东济南250100）　　

摘 要：我国学界对职务侵占罪中的“利用职务上的便利”要件的既有理解过于模糊。虽然近来学界有新观点对上述要件做出再界定，但都尚存问题。应当说，职务侵占 罪所保护的法益仅仅是财产，在这一基础上，该罪的手段也仅仅是侵占一种。以保护法益单一论与职务侵占罪手段单一说为立场，将“利用职务上的便利”解读为 “利用基于业务而占有本单位财产的便利”就是应然的理论结论。这一理解能够合理解决司法实践中的疑难案例，从而具备良好的应用功能。

关键词：利用职务上的便利；法益；加重构成要件；职务侵占罪

　

背信损害上市公司利益罪中“违背对公司忠实义务”的认定

李  军（海南大学法学院，海南海口570228）　　

摘 要：公司董事忠实义务制度的本质在于禁止董事等从事不公平的利益冲突行为。基于对公司独立及意思自治的尊重，公司法选择从程序公平的层面对利益冲突行为进 行规制；而刑法基于对公平交易秩序的维护，以公司及股东对董事的抽象信赖权利作为规范目的，从实质公平层面对董事等的利益冲突行为进行判定。我国现行法上 程序公平与实质公平所具体涵摄的行为类型不能完全契合，实践中出现的符合公司法中董事忠实义务程序公平要求的行为，却违背刑法中实质公平标准，从而引发刑 法与公司法对该行为的违法性认定不一致的冲突。在违法相对论的思维下，可消解上述的违法性认定不一致的冲突。

关键词：董事忠实义务；程序公平；实质公平；抽象的信赖关系；违法相对论

　

☆ 专 论

法官道德须满足司法伦理的客观需要

王  申（华东政法大学，上海200042）　　

摘 要：司法伦理是法官道德行为的规范依据,它所关注的是法官的义务和责任。法官遵循司法伦理、坚守正义的原则并不依赖于任何特定的道德观念，或者说并不受制 于政治的交易或社会的利益。在满足司法伦理的客观需求方面，法官有时确实很难寻找到一个最好的开端。但法官心智诚实的要求却占有优先的地位，而诚实就是责 任。法官道德是司法伦理人格化的的表征，只有确立与我国司法相适应的法官职业伦理品质，才能彰显中国特色的社会主义司法伦理。通过寻求德性的普遍定义可以 探索“德性是什么”的问题，力图确立法官道德行为的客观标准。司法伦理之存在全在于法官个体的价值充盈，没有司法伦理就没有法官道德。恪守司法伦理道德原 则于维护法官自身的权益是完全一致的。司法伦理对司法理想的赋予和对司法实践的价值赋予，最终都要通过法官得以实现。

关键词：司法伦理；法官道德；道德自律；司法公信力

　

言论自由条款仅保障政治言论自由吗

陈明辉（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430064）　　

摘 要：言论自由，从其字面意思理解是指表达各种主张和意见的自由。在比较宪法学上，言论自由是一项兼具公民权利和政治权利属性的基本权利。然而，传统上中国 宪法学界视现行我国宪法中的言论自由为一项政治权利。近期，有学者试图借鉴美国学者米克尔约翰的公私言论二分法来为言论自由的政治权利属性提供理论基础。 这项理论借鉴并未领会米克尔约翰的公私言论二分法的精髓，将私人言论自由完全排除在宪法言论自由条款的保护范围之外，既不符合米克尔约翰言论二分法的原 意，也不符合各国保护言论自由的宪法实践，更无法为其预设的两个现实问题提供有效的解决方案。

关键词：言论自由；政治言论自由；公共言论；私人言论；政治权利

　　

论我国民法总则法律行为制度的构建——兼议《民法总则草案》（征求意见稿）的相关规定

陈华彬（中央财经大学法学院，北京100081）　　

摘 要：法律行为是旨在发生私法上的效果的、以意思表示为核心要素的法律事实，其系整个私法领域最高程度的提取公因式的结果，于民法总则立法中居于关键地位。 法律行为制度具有极大的功用和价值，其源起于德国民法学，尔后扩及于诉讼法、行政法、经济法乃至刑法等公法领域。我国《民法总则》应启用法律行为的概念而 放弃民事法律行为的概念。为使我国《民法总则》关于法律行为的规定更具科学性，应将代理、行为能力的规定纳入其中，且于法律行为规则中规定法律行为的效 力。法律行为核心要素的意思表示规则体系的构建，于民法总则立法中最具核心性、挑战性及创新性。对于违反效力性规定的效果、对于无效法律行为的转换规则及 法律行为的一般生效（有效）要件等，我国《民法总则》也应做出回应和规定。

关键词：法律行为;意思表示;民法总则；法律行为生效要件;无效法律行为转换;效力性规定

　

适当性原则的适用困境与出路

刘  权（中央财经大学法学院，北京100081）　　

摘 要：适当性原则要求手段与目的之间具有实质关联性。由于是对手段的事实预测进行司法审查，适当性原则的适用被认为容易侵犯立法者的事实形成余地、行政者的 专业判断余地。尽管在司法实践中，德国联邦宪法法院发展出了明显不当性审查、可支持性审查和强烈的内容审查三种审查基准，但适当性原则的适用仍然没能走出 困境。为了充分保障人权，减少适当性原则适用的恣意，并促进立法者、行政者不断反思已经设定的手段，法官应当审查手段的客观适当性，即审查手段在争讼时的 事后适当性，而不是审查手段在选择时的事前主观适当性。

关键词：适当性原则；事实预测；德国法；宪法法院；人权

 

☆ 争鸣园地

人体移植器官产品化法律调整论批判——兼论人体移植器官来源困境之立法应对

刘长秋（上海社会科学院法学研究所，上海200020）　　

摘 要：人体移植器官并不是一种产品，将其作为产品而纳入我国《产品质量法》调整范围的做法既缺乏法理基础，也不具备伦理基础，甚至也不具有必要性与可行性。 法律禁而不止是一种正常的法律现象，并不能成为足以支撑将人体移植器官产品化的理由。“改堵为疏，允许人体移植器官产品化”的做法不是应对人体器官来源短 缺的一种有效路径。医学技术的发展不足以支撑人体移植器官的产品化。在扩大人体移植器官来源方面，法律应当保护人们捐献器官或遗体的权利，通过制度激励来 激发和保障人们捐献器官尤其是身后捐献器官的热情，并应当严厉禁止人体移植器官产品化，杜绝人体器官买卖。

关键词：器官移植；人体器官；产品责任法；生命伦理

　　

大数据技术下个人数据信息私权保护论批判

吴伟光（清华大学法学院，北京100084）　　

摘 要：以隐私权、财产权或者其他类型的私权利来对大数据技术下的个人数据信息加以保护和规制遇到了较大的问题。大数据技术下的个人数据信息具有数量大、价值 密度低、智能处理以及信息获得和其使用结果之间相关性弱等特征。这些特征使得个人无法以私权为制度工具对个人数据信息的产生、存储、转移和使用进行符合自 己意志的控制。这种困境的产生是大数据技术所推动的社会制度变革造成的，目前人类社会正从私权利社会向有机社会转变，而对于个人数据信息的规制问题正是这 一变革的前沿。应该将个人数据信息作为公共物品来规制，对个人数据信息使用进行治理的主体应该是政府专门机构，进而治理的法律性质应该是公法而不是私法， 进而治理的目的是为了公共利益和公共安全而促进个人数据信息的自由共享。这种治理方式并不影响和损害已经存在的私权利如隐私权和其他财产权等。

关键词：个人数据信息；大数据技术；隐私；公法；信息法

　　

论行政权是行政行为成立的唯一一般要件

周  伟（河南财经政法大学，河南郑州450046）　　

摘 要：把行政权在行政行为成立要件中的地位和其他因素等同是我国行政法学界的通说，这种观点难以解释某些司法实践中已经认可的行政行为的行政属性，使某些行 政行为缺乏制约。行政权和其他因素在行政行为成立中的地位不同：行政权决定着行政行为成立的其他因素的性质，使行政行为区别于行政组织的其他行为，能够解 释各种行政法学说，它是行政行为产生、目的实现的前提。行政行为成立要件应该包括一般要件和特殊要件，行政权是行政行为成立的唯一一般要件。证成“行政权 是行政行为成立的唯一一般要件”，完善了行政行为成立理论，解决了行政司法实践的困惑，使行政法理论能够指导行政司法实践。我国行政权的应有判断标准应当 包括权力标准、职责标准、先行行为、行政合同和不可归因于私权利的权力标准等。

关键词：行政行为；行政行为成立；行政权；一般要件

 

☆ 实务研究

刑事电子搜查程序规范之研究

周  新（中国人民大学法学院，北京100872）　　

摘 要：我国刑事证据法的立法难点之一乃刑事电子搜查的程序规范。电子数据必须以物理载体为存储工具，但两者并非同一物质。电子数据的搜查需要分解为两个步 骤：先对物理载体进行查扣，再对载体上的电子数据进行搜查。电子数据所记载的信息并非全部属于必须证明的犯罪事实。物证的扣押与搜查程序不能简单地套用于 电子数据的搜查。在载体的扣押与数据的专门检索这两个程序中，任何一个环节都应当建立起必要的制约程序，否则极易产生问题证据，甚至非法证据不利于刑事诉 讼的正常进行。刑事电子搜查的程序规范应当尽快纳入立法规划。

关键词：电子搜查；程序规范；权力制约；特殊需要原则

 

虚假诉讼类型化研究与现行法规定之检讨——以法院裁判的案件为中心　　

张  艳（北京工商大学法学院，北京100037）　　

摘 要：审判实践中发生的违反诚实信用原则的案件，按其侵害的法益以及当事人间是否存有通谋，可划分为合谋型虚假诉讼、恶意串通逃避执行型虚假诉讼、规避法律 政策型虚假诉讼和单方实施型虚假诉讼四种类型，2012年修订后的我国《民事诉讼法》只对合谋型虚假诉讼和恶意串通逃避执行型虚假诉讼的制裁措施作了规 定，不仅没有涵盖所有的虚假诉讼类型，而且缺少虚假诉讼行为人承担民事责任的规定。应当允许受害人对虚假诉讼行为人提起民事侵权之诉，赔偿受害人因为虚假 诉讼所遭受的实际损失。同时，民事实体法应当增加虚假诉讼侵权行为的规定，以有效规制和防范虚假诉讼。

关键词：虚假诉讼；法院裁判；侵权行为；民事诉讼法；类型化