☆主题研讨 ——制定民法总则的若干制度反思（续）

论被宣告死亡者死亡日期的确定

  ——以中国民法典编纂为背景的论述………………………………………………… 薛  军

决议行为归属与团体法“私法评价体系”构建研究…………………………………… 吴飞飞

论德国法上的营业权规则及其对我国的启示…………………………………………… 朱晓峰

☆经济刑法

贪污贿赂犯罪治理的制度优化与规则补充

  ——基于对最新司法解释的法律与经济双面向反思………………………………… 谢  杰

网络财产性利益的刑法保护：司法动向与理论协同 ……………………………………孙道萃

☆专    论

“最高国家权力机关”论析

 ——基于我国《宪法》第57条的讨论及其展开………………………………李伯超  李云霖

我国宪法平等条款的文本叙述与制度实现……………………………………………… 石文龙

剥夺政治权利刑的宪法学反思与改良…………………………………………………… 王  堃

美国公立高校学生申诉权保障的理论与实践

  ——兼论我国高校学生申诉权的保障与校内申诉制度的完善……………………… 孙  波

我国《保险法》中危险增加通知义务完善之研究

 ——以我国《保险法》第52条为中心……………………………………………………孙宏涛

☆争鸣园地

论污染环境罪与投放危险物质罪的竞合关系

  ——从冲突的典型案例看错误的司法解释…………………………………………… 贾占旭

当事人和解的公诉案件诉讼程序之立法论批判………………………………………… 孙  远

论道路交通事故责任认定中几对关系的区分…………………………………………… 王飞跃

☆实务研究

解释论视野中的司法确认案件管辖……………………………………………………… 刘加良

混合共同担保若干争议问题研究………………………………………………………… 凌  捷

 

 

 

 

 

 

 

☆ 制定民法总则的若干制度反思（续）

  　编者按：2016年3月举行的十二届全国人大四次会议上，会议发言人傅莹宣布，我国民法典的编纂工作再次启动，民法总则草案预计于2016年6月提交全国人大常委会进行审议。本刊曾于2015年第10期组织三篇文稿，对制定民法总则中值得重视的若干制度作反思性梳理及建言献策，受到有关部门和研究者的关注。在全国人大常委会即将审议民法总则草案之际，本刊特再组织三篇同主题文章，以配合立法机关的有关工作。

论被宣告死亡者死亡日期的确定——以中国民法典编纂为背景的论述

薛  军（北京大学法学院，北京100871）

摘要：我国传统上以宣告死亡的判决作出之日为被宣告死者的死亡日期，这一规定具有明显的不合理性。《保险法司法解释(三)》第24条对此进行了一定的修改，赋予失踪日期法律上的意义。在民法典编纂过程中应该修改我国《民法通则》的有关规定，要求法官根据具体情况，在宣告死亡的判决中，另行具体确定最可能的死亡日期，以保护相关当事人的利益。

关键词：宣告死亡；保险法；司法判决；民法典编纂

决议行为归属与团体法“私法评价体系”构建研究

吴飞飞（西南政法大学经济法学院，重庆401120）

摘 要：合同法等个人法已经建立了较为完善的“私法评价体系”，我国《民法通则》所提供之“私法评价体系”亦对合同法等个人法更具有适用性，而我国法上的团体 法“私法评价体系”却严重缺位。决议行为是构建团体法“私法评价体系”的线索与纽带，在我国民法典编纂的历史机遇下，唯有确认决议行为的法律行为属性，私 法自治理念才能借助法律行为制度穿透团体自治的“黑箱”，构筑起团体法的“私法评价体系”。团体法行为与个人法行为的关键区别在于是否具有“公共管理属 性”，共同行为仅仅是各自独立的私权之协同行权行为，并不存在私权部分让渡的情形，亦不会衍生出“共益权”及团体之公共管理机关。因此，共同行为属个人法 行为而非团体法行为，亦无从参与团体法“私法评价体系”之构建。决议行为规则之价值本旨在于追求更具民主性、效率性的私法团体生活，“多数决”仅仅是实现 该价值本旨的主要操作形式，进而言之，决议未必“多数决”，亦可“一致决”甚至“一票决”。

关键词：民法典；民法总则；决议行为；共同行为；团体自治；团体法

论德国法上的营业权规则及其对我国的启示

朱晓峰（中央财经大学法学院，北京100081）

摘 要：我国侵权法所保护的民事权益原则上必须具备绝对权属性，不具备绝对权属性的，仅在例外情形下才可以被纳入侵权法的保护范畴。对于原则与例外之间所呈现 出来的法律规则的确定性、可预见性与向社会生活开放之间的紧张关系，在规范解释论的立场下，可以借鉴德国司法实践为解决同样问题而发展营业权规则时所取得 的有益经验，在侵权法体系中以我国《侵权责任法》第6条结合第2条为基础确定侵权法一般性条款之间的规范关系；以我国《侵权责任法》第7条以及我国《民法通则》第106条第2款作为我国《侵权责任法》第6条结合第2条 的补充条款；在确定一般性条款保护范围时应强调一般性标准与类型化思维方式的结合适用。在立法论上，我国未来的民法总则以及民法典所确立的侵权法体系中， 亦应坚持这一基本思路，以有效平衡制定法向社会生活开放的现实要求与法律规则的确定性、可预见性之间的关系，助益于法之尊严与目的的维护和实现。

关键词：营业权；一般性条款；漏洞填补；侵权责任法；绝对权；德国法

 

☆ 经济刑法

贪污贿赂犯罪治理的制度优化与规则补充——基于对最新司法解释的法律与经济双面向反思

谢  杰（上海交通大学凯原法学院，上海200240）

摘 要：“两高”最新贪污贿赂犯罪司法解释重构数额标准势必引发腐败犯罪惩治效率降低、刑罚强度弱化、经济犯罪数额体系失衡等质疑。维持高位反腐或提高处罚概 率，能有效对冲刑罚水平降低对腐败犯罪惩治效率的负面影响。贪污贿赂犯罪与其他经济犯罪具有产权侵害共性，基于经济水平发展而推进的定罪量刑数额标准提高 应在经济犯罪体系中进行对等运作。公权力深度介入市场导致寻租利益爆发式增长，压迫刑法做出被动反应；严格限制监管权介入市场的范围与深度是腐败治理的根 本出路。应在财物定性与定量、“为他人谋取利益”要件解释等入罪条件、数额量化层面做出实质性的扩张解释，限缩数额标准提升的潜在效应。

关键词：贪污贿赂犯罪；司法解释；数额标准；法律与经济分析；为他人谋取利益

网络财产性利益的刑法保护：司法动向与理论协同

孙道萃（华南理工大学法学院，广东广州510006）

摘 要：网络财产性利益的财产属性与网络属性决定其不能成为保护盲区，司法频现松绑之举，引发理论新挑战。财产属性是首先要攻克的法理软肋，财产化保护兼具必 然性、思维与方法的滞后性，价值认定难题亟需有效的司法规则。立法推动网络专门保护渐成趋势，但面临诸多内生性的制度挑战，应建构独立的网络犯罪定量因素 及其体系，降低犯罪门槛，推动程序跟进与建立案例指导制度。

关键词：网络财产性利益；财产化保护；网络专门保护；理论协同

 

☆ 专    论

“最高国家权力机关”论析——基于我国《宪法》第57条的讨论及其展开

李伯超  李云霖（湖南科技大学，湖南湘潭411201）

摘要：我国《宪法》第57条 表述的歧义，是导致“党大还是法大”这一伪命题产生的主要根源之一。澄清该伪命题需要将“最高国家权力机关”置于整个我国《宪法》文本和我国公权力体系中 进行考察。就国家机构权力体系而言，最高国家权力统一于全国人民代表大会；就国家公权力体系而言，包括“最高国家权力机关”在内的所有国家机构权力最终统 一于中共中央和中央政治局。党的领导权得到宪法确认，党内法规是受宪法支持的我国公权力规范的组成部分，故“最高国家权力机关”法定职权与党的领导权都是 宪法确认的我国公权力，都是人民赋予的权力，是对国家主权的共同行使。“最高家权力机关”法定职权与党的领导权内容和范围不同，权力运行机制不同。作为人 民行使国家权力的最高国家权力机关，全国人民代表大会需要有与其地位、职权与功能相匹配的权威性标识。

关键词：最高国家权力机关；执政党领导权；根本制度；权威性标识

我国宪法平等条款的文本叙述与制度实现

石文龙（上海师范大学法政学院，上海200234）

摘要：对平等的追求是中国人民矢志不渝的精神向往。我国《宪法》上的平等条款具有自己的特点，一般认为我国《宪法》第33条第2款规定的“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”是平等条款。值得注意的是，我国《宪法》上的平等条款除了第33条第2款外，还有其他5个 平等条款，它们共同构成了我国《宪法》上的平等制度体系。同时我国宪法文本中还有大量的“区别对待”的内容。我国《宪法》平等条款的实现方式具有特殊性， 表现为我国《宪法》上的规定主要通过制定法律而得以实现，即“通过法律的实施”。当然，“通过法律的实施”并不绝对，诸如民族平等、男女平等等制度均具有 直接的规范效力而在现实生活中发挥作用。平等制度允许“合理的差别”限制的是“不合理的差别”。对于如何判断“合理的差别”与“不合理的差别”的问题，要 根据不同的领域，结合具体的事件适用不同的规则，为此，应将平等制度的适用领域主要分为私生活领域与公生活领域分别予以探讨。新时期我国平等制度的发展具 有新的内容，包括平等已经由法律适用的平等向法律制定的平等转变、反歧视成为平等制度中的重要内容等，这些内容值得予以重视。

关键词：宪法上的平等条款；文本叙述；制度实现

剥夺政治权利刑的宪法学反思与改良

王  堃（广州大学人权研究院，广东广州510006）

摘 要：我国《刑法》规定的剥夺政治权利刑存在着诸多疏漏与缺陷：从法律体系上看，其与宪法权利存有龃龉；从其历史演进上看，其打击对象和刑罚内容的范围明显 扩张过度；从实施效果来看，其负面效应较为明显；从域外各国刑罚的发展趋势来看，其与主流趋势未能充分融合。有鉴于此，学者们提出相应的“保守方案”与 “激进方案”，意图完善现有制度，然而这两个方案仍然存在种种难题，取其中道、融其优点的“改良方案”应运而生，可框正剥夺政治权利刑之偏误。

关键词：政治权利;剥夺政治权利刑;表达自由;改良方案

美国公立高校学生申诉权保障的理论与实践——兼论我国高校学生申诉权的保障与校内申诉制度的完善

孙  波（上海政法学院，上海201701）

摘 要：美国在高校学生申诉权保障方面建立了完善的保障机制。在美国，各公立高校都成立了专门的申诉处理机构，并通过广泛的受理范围、完善的程序设置、完整的 处理权限等，为学生提供正当程序所要求的权利保障。在正式的权利保障机制之外，还通过非正式的纠纷替代解决机制保障学生权利。我国高校学生校内申诉制度已 实施十多年，但实施状况并不能令人满意，申诉制度本身也存在许多问题。我国高校可以在申诉范围、申诉组织机构和组成人员、申诉处理机构的权限、非正式纠纷 替代解决机制等方面，借鉴美国的经验，以进一步完善相关的制度。

关键词：申诉权；高等教育法；美国公立高校；正当程序

我国《保险法》中危险增加通知义务完善之研究——以我国《保险法》第52条为中心

孙宏涛（华东政法大学经济法学院，上海201620）

摘要：我国《保险法》第52条 规定了被保险人的危险增加通知义务。该条款对于贯彻保险法的最大诚信及对价平衡原则，保护保险人的合法权益以及维护保险市场的正常运营发挥了巨大的作用； 同时，我国现行的危险增加通知义务规则过于简略和粗糙。对于危险增加通知义务的适用范围，危险程度“显著增加”的界定标准，违反危险增加通知义务的法律后 果，危险增加通知义务可被免除之情形等相关问题的规定存在着诸多遗漏与不妥之处，有必要进一步补充完善。

关键词：主观危险增加；客观危险增加；通知义务；界定标准；类型化

 

☆ 争鸣园地

论污染环境罪与投放危险物质罪的竞合关系——从冲突的典型案例看错误的司法解释

贾占旭（中国海洋大学法政学院，山东青岛266100）

摘 要：从“盐城案”到司法解释，都认为污染环境罪与投放危险物质罪之间是想象竞合关系，但不论是典型案例间的冲突，还是普通案件的“同案不同判”、“轻罪重 判”，都表明这种认定思路存在问题。这一方面违背了竞合犯理论，错误地将两罪法条竞合的关系理解为想象竞合；另一方面，是将主观罪过的判断不当地引入到污 染环境案件的认定中，制造了司法难题；最重要的是，这违反了罪名认定的基本原理，是司法解释对立法的僭越，冲击了罪刑法定原则。要达到司法解释意图严惩环 境犯罪的目的，应当首先回归两罪法条竞合的本质，同时考虑在污染环境罪中增加一档法定刑。

关键词：污染环境罪；投放危险物质罪；罪刑法定；想象竞合；法条竞合

当事人和解的公诉案件诉讼程序之立法论批判

孙  远（中国青年政治学院法学院,北京100089）

摘要：2012年 修正的我国《刑事诉讼法》确立的“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，其实质是在现行法有关逮捕、酌定不起诉和量刑之相关规定基础上的重复建设，丝毫不具有 制度创新的品质。它在实践层面造成明显的作茧自缚效应，在理论层面亦造成诸多不利影响，实际效果与立法目的南辕北辙。为今之计应尽早抛弃制度化的思维方 式，而以一种现象化的视角认真对待和解与类和解现象这些值得法律给予充分评价的事实，在现行法的既有框架下寻找制度创新的多种可能性。

关键词：和解；类和解现象；制度化；现象化；概念化

论道路交通事故责任认定中几对关系的区分

王飞跃（中南大学法学院，湖南长沙410083）

摘 要：我国相关法律制度中对交通事故和与交通有关的事故、交通违章中的作为和不作为、责任推定与过错认定等几对关系没有进行准确区分，我国道路交通事故中的 责任认定存在诸多问题。用“由车辆引发”、“发生在车辆的运行中”、“由过错或意外引起”等三个因素来限定交通事故，存在过于扩大交通事故“疆域”的弊 端，混淆了我国《道路交通安全法》与我国《侵权责任法》、我国《治安管理处罚法》乃至我国《民事诉讼法》、我国《刑事诉讼法》、我国《刑法》等其他法律之 间的关系，是导致与交通有关的案件处理错误的主要原因，因而交通事故仍然需要以违章行为为核心进行限定。对交通违章的认识不能仅局限于作为形式，不作为形 式的交通违章同样应当受到关注。目前交通事故的责任认定过程，普遍存在以责任推定替代过错认定的错误，导致行政法上的责任转换为民事责任、刑事责任等后 果，在交通事故中的责任推定从过错认定中完全剔除之前，至少应当允许不服责任认定的当事人提出反驳，以减少错案的发生。

关键词：交通事故；与交通有关的事故；不作为交通违章；责任推定

 

☆ 实务研究

解释论视野中的司法确认案件管辖

刘加良（山东大学法学院，山东济南250100）

摘 要：司法确认案件的管辖能否全然参照适用争讼案件的管辖法理，需要从法解释学的视角加以厘清。扩大解释相关条文中的“基层人民法院”，方可使司法确认案件 级别管辖规范存在的漏洞得到修补。司法确认案件的标的是非民事权益争议，故其不适用协议管辖和专属管辖。随着当事人对人民调解委员会之自主选择权的扩大， 司法确认案件地域管辖之确定标准的当事人本位色彩越发明显，案件管辖的集中化变得更加可能。确认人民调解协议之法律文书名称的变化对确定裁定的执行管辖影 响很大。对确认裁定之执行状况的理性评估，离不开对有财产可供执行和无财产可供执行两种情形的清晰区分。

关键词：司法确认案件；管辖；民事权益争议；当事人本位

混合共同担保若干争议问题研究

凌  捷（复旦大学法学院，上海200336）

摘 要：我国现行法规定的混合共同担保清偿规则既不够合理又有疏漏，需要反思并设计完善的相应规则。当连带责任保证与物的担保并存时，债权人应有选择连带责任 保证或物的担保清偿债务的权利，而非必须先选择债务人的担保物权。在确立第三人物的担保责任与保证责任平等的原则基础下，债权人选择保证或物的担保清偿其 债权后，承担了担保责任的担保人可向其他担保人进行追偿。追偿的比例应按照保证人应负担的履行责任与抵押物的价值或者限定的金额比例确定。保证人在债权人 放弃第三人物的担保范围内免除担保责任，第三人物上保证人在债权人放弃保证的范围内免除担保责任。物的担保合同被确认无效或可撤消，债权人有过错的视为放 弃物的担保。

关键词：保证方式；连带混合共同担保；追偿；追偿标准；免除担保责任