理论法前沿

中国特色社会主义法治理论的历史境域：从特殊法理学到一般法理学………………………贺海仁

摘要：讨论中国特色社会主义法治应当立基于中国特色社会主义的自身话语体系，在此前提下需要建立关于中国特色社会主义法治的话语体系。作为一种理论尝试，关于中国特色社会主义法治的话语一方面要将党对执政实践的自我表达的话语体系以及解读性评价作为特殊法理学的组成部分，另一方面应当在历史事实、现实需要和未来社会之间建立某种平衡性联系。从马克思主义历史终结论角度看，中国特色的社会主义法治乃至社会主义法治本身也是历史发展的一个环节，属于特殊的一般法理学的范畴。定位于特殊法理学的中国特色社会主义的法治包含了走向作为一般法理学的中国特色的社会主义法治的历史趋势。

正义感、移情与司法裁判…………………………………………………………………………张  超

摘要：司法裁判并非是一项纯粹理性的事业，属于情感范畴的正义感构成了法官裁判的重要视角，在裁判工作中发挥着认知和指引的关键性作用。从情感理论上来说，正义感的形成主要赖于移情这一情感现象，而移情的展开需以无偏私性和信息充分为必要条件，这样才可能导向正义的个案裁判。不过，正义感的运用并非不受理性的约束，它只是为裁判提供了一种行动计划和倾向，法官仍然要诉诸于以合法性思维为框架的法律理性论证。因此，司法裁判的作出最终依赖于正义感与法律理性论证之间的良性互动。

法院监察目标之设定及其实现机理………………………………………………………………李德恩

摘要：与行政监察不同，法院监察应该确立三个独特的目标，包括保障诉权实现、促进司法独立以及落实司法责任制等。中国关于法院监察的立法层次偏低，全国人大应在合适时机制定统一的《监察法》，并对法院监察作出相应规定。在此之前，法院监察可以通过适当植入异体监督因素的方式来抑制同体监督的不利影响，提高监察行为的实效性。法院行政管理者集监察与法官惩戒权限于一身的制度安排有害于司法独立。省级以下法院人财物统一管理改革为实现法院监察与法官惩戒权限的彻底分离提供了契机。法官惩戒权可以统一由国家和省级法官惩戒委员会行使，由此必须在制度上重塑法院监察与法官惩戒之间的关系。

 

·部门法专论·

民法典编纂中的立法模式悖论

——基于商法规范如何安排的视角……………………………………………………………赵  磊

摘要：在民法典立法中，商事法律处于何种位置？这一问题解决的好坏将直接关系到民法典立法的成败，甚至影响中国法治进程、影响中国市场经济的发展。中国大陆民事立法模式既非民商分立也非民商合一，在民法典立法思路上坚持民商合一的模式，却选择民商分立模式下的民法典作为范本，在逻辑上存在悖论。民法典立法不是要适当增加商法规则，而是要根据商事活动的需要，实现民法与商法的体系化，这完全是因为商法规则的特殊性决定的。民法典应该具有开放性，以适应复杂多变的现实

共同饮酒法律责任实证研究……………………………………………………………………胡  岩

摘要：通过对我国涉及共同饮酒的142个侵权案件的判决理由进行类型化分析发现，根据法院判决对注意义务的认定，可以区分为“危险防范义务”、“安全保障义务”、“法定附随义务”、“一般注意义务”等。通过在法理上对这些注意义务的来源进行辨析，其均存在一定问题。在与此相关的侵权案件审理中，法官通过扩大注意义务范围对社会交往规则进行调整，以司法政策为导向的过错认定有一定弊端，应当在侵权案件审理中坚持司法克制。

司法鉴定错误损害赔偿诉讼的法理基础与实证考察…………………………………………冯建生

摘要：鉴定机构提供司法鉴定时，发生鉴定错误在所难免。诉讼当事人因司法鉴定错误发生损害，对司法鉴定机构提起损害赔偿之诉时，实践中往往不能得到法院的支持。诉讼当事人对司法鉴定机构主张损害赔偿不仅存在侵权责任请求权基础，更存在违约责任请求权基础，发生请求权基础竞合。诉讼当事人对司法鉴定机构提起损害赔偿之诉，应以司法鉴定错误得到确认为前提。受司法既判力的约束，只能在对原案件事实的审理程序中重新进行司法鉴定。因此，诉讼当事人对司法鉴定机构提起损害赔偿之诉在程序上受有严格限制，并以此决定其可主张的损害赔偿范围。

电视节目保护方式的有效性论证…………………………………………………………………李士林

摘要：电视节目之间的抄袭已成为一种社会现象，需要法律在其保护方式上予以回应。如果将电视节目模板视为作品，由模板到节目既不是著作权法上的复制，又不符合演绎忠于原作的义理，所以保护模板并非保护电视节目的有效方式。如果将电视节目视为试听作品，由于节目使用不同主题人物和主持人即可呈现不同的试听效果，所以依据著作权侵权三步法和第三方测试都很难阻碍电视节目之间的抄袭和题材雷同。即使寻求反不正当竞争保护，其为电视节目提供的庇护也非常有限。新鲜性和即时性是电视节目的灵魂，除雷同和剽窃者外，应允许电视节目之间相互学习和模仿。

国际航空犯罪法人刑事责任及其国内立法转化研究…………………………………………张莉琼

摘要：2010年《北京公约》和《北京议定书》首次规定了国际航空犯罪法人责任，法人责任以法人的高级管理人员代表法人实施劫持航空器等国际航空犯罪为要件，法人为此承担刑事、民事或行政责任。公约对法人犯罪及其责任的立法需要转化为国内法才能适用。世界各国国内法对法人犯罪及其责任的态度差别较大，英国、加拿大、法国等国刑法规定有航空犯罪的法人刑事责任，德国国内法规定有航空犯罪的法人行政责任，意大利刑法规定有航空犯罪的法人民事责任，我国仅在个别航空犯罪中规定有法人犯罪及其刑事责任。我国法人犯罪及其刑事责任的立法和理论具有较强的包容性，可在我国刑法中取消法人犯罪法定化限制，全面规定包括航空犯罪在内的法人犯罪及其刑事责任。

论中国轻罪制度建构的必要性…………………………………………………………高  勇  于逸生

摘要：劳动教养制度废止后，将原来就被视为轻微犯罪的那部分劳动教养内容由刑法接纳，同时将与其同等强度的其他剥夺人身自由的强制措施一并纳入刑法并建立轻罪制度，是完善刑事法律制度体系、使行政处罚与刑事处罚合理衔接、与人权保障国际公约和多数国家刑法普遍立法例接轨、打击预防腐败犯罪建设清廉社会，以及发挥刑法导引作用提升道德水准、应对风险社会的现实需要。从我国社会现实出发，建构轻罪法律制度十分必要。

限量放权后“模仿式”地方立法困局的破解之道………………………………………………王仰文

摘要：修订之后的《立法法》对设区的市实施的限量放权是我国立法体制的重大变化，也是十八届三中、四中全会以来力求走出中央与地方关系怪圈的最新探索。限量放权的重大改革举措，虽然为地方治理经验的法治化吹来一股清新之风，但也使迅猛推进的“模仿式”立法转而陷入尴尬的窘境之中。切实共享立法体制改革的制度红利，实现地方事务治理的法治化与规范化，必须准确把握地方立法限量放权的初衷与要点，从注重问题导向与民意担当的高度，着眼于“为谁立法”“立什么法”“怎样立法”等关键问题，均衡各方利益博弈，做好配套制度变革，真正使地方立法平稳过渡与有效承接，及早摆脱“模仿式”地方立法的时代困局。

派生诉讼何以可能:反思与超越

——以日本派生诉讼的发展为出发点…………………………………………………………林少伟

摘要：传统理论认为，原告股东在决定是否提起派生诉讼时以理性经济人自居，基于成本与收益进行衡量。日本诉讼费用改革后派生诉讼案例急剧上升则是该传统理论强有力的佐证。然而，这一传统观点不仅在逻辑上难以自圆其说，也不符合日本派生诉讼的实际情况，日本股东提起派生诉讼很大程度上受到准理性和有限理性行为的影响。日本这一实践对我国派生诉讼的有效实施无疑可带来启发：即在反思派生诉讼利用率为何如此之少时，不应仅关注制度设计，还应超越制度本身，考量该制度得以实施与发挥效用的其他外在因素。

民事诉讼指定管辖立法规定的问题与完善………………………………………………………廖中洪

摘要：从大陆法系国家有关指定管辖的一般理论以及具体立法规定的角度上看，我国现行指定管辖立法存在重大缺陷，这些缺陷涉及指定管辖行为的性质、适用范围、运行程序以及当事人申请指定管辖的权利保障等问题。立法存在的问题主要源于指定管辖立法目的与价值追求上的偏差，立法观念与立法方式上的不足。立法规定存在的问题，一旦受到现实社会诸多不当因素对民事司法活动的影响，会在较大程度上造成指定管辖司法适用上的混乱。为此，需要立法在借鉴域外大陆法系国家有关指定管辖通行理论以及立法规定的基础上，明确指定管辖应有的目标与基本价值追求，矫正对于指定管辖性质及其立法观念问题的认识，以及对于指定管辖适用程序所涉及的诸多问题进行必要的修改、完善。

司法诚信的制约因素及实现路径

——以刑事司法为视角…………………………………………………………………………刘  昂

摘  要：司法诚信是指司法机关和司法人员通过自身诚信的司法活动达成的司法行为和司法结果为公众认可、相信的状态。司法诚信问题从根本上反映的是司法状况与公众司法需求的差距问题。司法诚信问题的成因既有司法主体、法律制度、司法体制等司法活动各内在影响因素方面的问题,也有社会公众、社会发展变化等各外在影响因素方面的问题。着眼于制约司法诚信实现的各影响因素，分析、梳理我国司法诚信问题的状况、成因，并探索解决对策有利于切实提升我国的司法诚信水平。

 

·中外法史研究·

陕甘宁边区的民事立法及其对民法典编纂的启示………………………………………………韩  伟

摘要：发轫于战争特殊时代的陕甘宁边区民事法律，是边区法律制度的重要组成部分。民国六法全书、中共的政策、边区民事立法、民事习惯构成了边区民事法律的主要渊源。中共领导了边区民事立法，体现出民主立法、与时更进、因地制宜等特征，深入分析边区民事立法的基本经验，有助于推动当代中国民法典的编纂。

 

·博士生论坛·

账户质押效力论……………………………………………………………………………………陈龙吟

摘要：基于“货币占有即所有原则”不应适用账户质押场合等原因，账户质押应采“金钱质押说”，性质上属于动产质押。无论是银行账户质押还是融资融券担保中的账户质押，都应通过解释论肯认其效力。账户质押构造上既具有普通动产质权的特征，也在标的物特定化、质权人对账户实际管领力及公示技术等方面存在特殊性。账户质权在实现时因标的物的特殊性也不违反禁止流质条款。此外，账户质押的出质账户在一定条件下可以被第三人冻结但不得被直接扣划。

司法确定力的形成逻辑……………………………………………………………………………季晨溦

摘要：司法确定力是与法院的宪法地位密切相关的，宪法对法院的独立地位以及解决纠纷、救济权利和发展法律的功能定位，是司法确定力的权威渊源；司法确定力来自于司法的管辖权威，法院在法律规定的范围内、在自己的能力范围内受理案件，运用法律知识、司法理性和司法经验，按照司法规律对案件事实和法律适用问题进行权威判断，为司法确立力提供了前提；司法确定力源于司法的整合权威，法院在审理案件过程时，通过对立法时的民意与法律适用时的民意、普遍正义与个别正义、法律正义与社会正义的有机结合建构了司法的整合权威，为司法确定力提供坚实的基础；司法确定力依赖于裁判的执行权威，当事人自觉履行生效判决的文化意识和国家强制执行生效判决的权威能量为司法确立力提供坚强的保障。