《广西政法管理干部学院学报》2016年第1期

日期:2016-08-08 来源: 作者:admin

中国司法独立的前提条件剖析

摘要：关于中国司法体制改革方向,学界仅达成司法独立的应然性共识是不足的,还要就支持这种共识的前提条件给出判断,这不仅具有学术层面的必要性,也具有实然角度的紧迫性.中国司法独立的前提条件可以从权力运行三个层面的实态作出转化:由“专政”统治模式向常规统治模式转化,由革命教化政体向建设型政体转化,由法律渊源向法律形式转化.只有转化后的制度样态,才能为中国司法独立提供可行的前提条件.

作者：吴青

作者单位： 辽宁师范大学北院,辽宁大连,116029

关键词：中国司法独立统治模式政体形式行为依据

法官责任制改革的地方实践与思考

The Local Practice and Thinking of Judge Responsibility system Reform

摘要：在中国司法行政化的背景下,法官责任制改革包含“让审理者裁判”“由裁判者负责”双重含义,改革进程中二者不可偏废.各地法官责任制的改革实践中,从这两个方面出发,采取了1.建立以审判团队为形式的主审法官责任制2.规范裁判文书签发机制3.限缩审判委员会讨论案件的范围4.成立法官惩戒委员会5.建立办案质量终身负责制6.建立信息公开制度等措施来保障法官独立,明确审判责任.开始近一年半的地方改革实践,取得了一定的成效,但也面临着诸如监督考评机制缺位,改革信息公开不充分,法官错案责任终身追究制与结果追责模式之科学性等待完善之处.应该建立以人大常委会下的专门委员会为主体的第三方监督考评机构;督促改革地方及时通过网络等便民渠道发布改革信息;修正法官错案责任终身追究割为错案确定时效起算制,更新错案结果责任模式为行为责任模式.

作者：白云锋

Author：BAI Yun-fang

作者单位： 中南财经政法大学法学院,湖北武汉,430073

关键词：司法改革法官责任制地方实践错案责任

事业组织的监管

摘要：在政事分开、理顺政事关系的基础上,合理区分政府作为事业组织的举办者、国资的代理者以及行业监管者的职能,合理划分各监管主体之间的具体职责权限,依法对事业组织的人财物及公共服务活动实施监管,以实现国家设立事业组织制度的目的.

作者：何峥嵘

作者单位： 广西政法管理干部学院,广西南宁,570022

关键词：政、事分开事业组织监管

全面推进依法治国进程中的社会主义市场经济

Comprehensively Promote the Rule of Law in the Process of Socialist Market Economy

摘要：市场经济是法治经济.社会主义市场经济本质上是法治经济.在经济新常态背景下,国家经济发展新的动力源泉已转变为制度上的动力,也即经济发展的动力由过去的仅依靠投资、消费和出口转变为以社会制度创新为基础的经济发展动力.社会主义市场经济的持久繁荣离不开法治,法治同样可以创造经济价值.只有充分的法治才能实现政府与市场关系的正常化,实现市场在资源配资中的决定性作用,以及在法定范围内发挥作用的政府.

作者：白金亚

Author：BAI Jing-ya

作者单位： 华东政法大学,上海,200042

刊名：广西政法管理干部学院学报

关键词：社会主义市场经济法治经济市场的决定性作用政府职能

促进中国对外援助发展的法治化建议

The Advice of Law on Promote the Development of China's Foreign Aid

摘要：《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》提出“扩大对外援助规模,完善对外援助方式”.中国对外援助体系已经形成,对外援助活动经历了法治缺失到逐渐完善的过程.当前,我国援外事业面临着受援助国家亟须经济转型压力大,对外援助管理体系不完善,缺乏完整的对外援助理论指导,政府在援外角色意识存在错位等多种制约因素.为此,亟须优化援外结构,完善管理体系,丰富援外理论,实现援外事业法治化.

作者：刘涛

Author：LIU Tao

作者单位： 四川大学,法学院成都,610225

关键词：对外援助法治化援外发展

独立的冒名行为立法是否必要?——冒名行为法律效果之典型与特例的再检讨

摘要：实务中,冒用他人名义从事法律行为者屡见不鲜、争讼不休.为此,学界产生了一系列在教义学体系中将其予以廓清的努力,也确实出现了成熟的分析框架.但是,在“名义载体事后未追认法律行为,相对人善意”的情况下,是否应当认为法律行为在名义裁体与相对人之间成立并生效可能还存在疑问;名义载体自身的过失在学理讨论上可能被忽略,但实务中常作为法院酌定责任分配的因素;此外,冒名行为在触及强行法时常会依其个性差异而在效力控制方面多有特别考虑.按以往的流行观点,即仅仅类推适用无权代理制度,显然已不能涵盖冒名行为的全貌.冒名行为是否会沦为一个单纯的法律解释问题,换句话说,独立的冒名行为理论立法是否还有存在之必要？这确实值得讨论,但笔者认为并无必要.

作者：王吉中

作者单位： 华东政法大学上海200050

关键词：冒名行为立法论解释论

信息存储空间服务提供商教唆侵权的主观过错认定——以“中文在线诉智珠网案”为例

摘要：网络服务提供者教唆侵权的构成要件有二:其一,客观上实施了教唆行为;其二,主观上有教唆故意.然而,在信息存储空间服务提供商教唆侵权的主观过错认定规则上,目前还存在诸多争议.本文指出:信息存储空间服务提供商是否具有主观过错,需要结合具体案件事实进行分析.应当综合考虑信息存储空间提供信息的种类、信息的知名度、采取的特殊运营模式以及是否采取合理手段预防侵权等等因素.

作者：徐浪蜜

作者单位： 华东政法大学,上海,200042

关键词：教唆侵权主观过错注意义务运营模式

从郭某某奸淫幼女案看“情节恶劣”之立法空白

摘要：在我国《刑法》中,大量存在着“情节恶劣”等模糊性表述,并且没有统一的条文或司法解释来厘清其具体的适用情形.笔者通过一则实务发生的案例引入,展现出“情节恶劣”这样的规定给司法实践造成的困扰,并分析已被废止的司法解释的合理性以及一些刑法典比较发达的国家和地区的做法,从而提出对我国法律条文中“情节恶劣”规定的细化建议.

作者：王鹏飞杨志宏

作者单位： 中国政法大学

关键词：奸淫幼女情节恶劣立法空白建议

再犯从重的理论基础反思

Reflection on the theoretical basis of heavier punishment to recommitment

摘要：再犯从重处罚是我国司法实践中的一贯做法,且有立法上的依据.再犯从重的理论依据不应在前罪的基础上去寻求,人身危险性对此亦不能提供有力的根据,而只应建立于行为人实施后罪的主观恶性.前科在一定期限内予以保留,是推定行为人经历刑罚体验而主观恶性增强的需要,在该期限后应予消灭.

作者：张平寿

Author：ZHANG Ping-shou

作者单位： 西南政法大学 401120重庆

关键词：再犯从重处罚人身危险性前科消灭

转化犯相关问题探讨

摘要：转化犯是轻罪转化为重罪的一罪的新类型.转化犯作为一罪的犯罪类型,存在相应的疑难问题,产生争议.本文试从理论的角度就转化犯的几个相关问题展开分析并提出自己的看法.

作者：吴大县

作者单位： 广西政法管理干部学院,广西南宁,530022

关键词：转化犯概念特征主体类型

审查逮捕环节非法证据排除问题实证研究

An Empirical Study on the Implementation of the Exclusionary Rules of Illegally Obtained Evidence at Arrest Reviewed Stage

摘要：我国审查逮捕环节非法证据排除规则自确立以来,基本上能够有序运行,相当一部分非法证据被成功排除,对于维护程序正义和防范刑事错案起到了积极的作用.但是,该规则在实施中仍然存在一些问题,如部分检察人员的中立性有待加强、证明责任不明确、审查方式职权化、操作规则粗疏模糊、配套措施不完善等.对此,应当强化检察官的客观公正义务,明确证明责任,探索听证式审查方式,细化操作规则,建立健全配套措施.

作者：李永航

Author：LI Yong-hang

作者单位： 重庆市江北区人民检察院,重庆,400025

关键词：审查逮捕环节非法证据排除查证难

论我国模仿讽刺作品合理使用的发展——从David Adjmi v.DTL案说起

摘要：2015年3月31日,美国纽约南部地方法院在David Adjmi VS.DTL Entertainment LTD一案中认定一种古老的媒体形式制作的外百老汇(off-Broadway)反讽戏剧在借鉴之前的版权题材时,属于合理使用行为.本文将分析该案件中具体的反讽作品的使用形式,如何构成美国法律框架下的合理使用,并以美国的合理使用制度为切入点,讨论我国反讽作品的合理使用的发展.

作者：宋显爱

作者单位： 华东政法大学,上海,200042

关键词：合理使用模仿讽刺作品

专利案件定暂时状态处分之研究——以台湾地区知识产权审判程序为中心

摘要：我国台湾地区专利案件中定暂时状态正向假处分需符合:有争执的法律关系、被保全权利的释明、保全必要性的释明等三个要件.法院对于定暂时状态处分案件的审理,须斟酌当事人间的利益或公益,使双方有陈述意见的机会,法官需履行严格的释明义务,对当事人间的利益进行衡平考量,并注重裁定主文的弹性.对于符合定暂时状态正向处分要件的案件的处理上,有关“设计”行为的禁止、“要约引诱”行为的禁止、附带供担保的裁定、提供反担保后免为或撤销假处分等问题仍有较大的争议.“保全必要性”、“裁定主文的明确性”、“提供担保金额”等相关争点尚未得出统一的见解,急需建立体系化的审理模式.

作者：胡泽斐 [1] 张荃 [2]

作者单位：西南政法大学,重庆,401120 贵阳市中级人民法院,贵州贵阳,550002

关键词：专利案件定暂时状态处分知识产权审判台湾地区

虐童型犯罪中儿童被害的特殊性探究

Research on the specificity of child victim in child abuse crimes

摘要：儿童作为被害人的一类特殊主体,因其与成年人存在的特殊差异而易于陷入受害困境.尤其在虐童型犯罪现象中,儿童的特殊生物性、特殊生存地位、特殊受害空间以及受害后反应均是致使其成为被害人的不可避免的因素.透过对儿童被害的特殊性剖析,旨在以儿童自身为出发点,在防范及控制加害人犯罪之外为保护儿童提供新的思路.

作者：向准

Author：XIANG Zhun

作者单位： 中国政法大学,北京,100088

关键词：虐童儿童被害特殊性

我国水权交易的实践及法律对策研究——以东阳义乌、漳河、甘肃张掖、宁夏的水权交易为例

摘要：为了解决当前水权交易实践中产权不明晰,法律依据、定价制度及交易规则缺乏等诸多问题,我们根据具体实践情况结合国外经验,提出明确水权作为权利束的概念;根据地方水资源稀缺程度,构建差异性水权产权制度,细分水权产权主体;划分不同类型水权,确定水权交易优先权;完善相关部门法支持水权交易;构建水权交易平台;规范水权定价制度;完善水权交易过程中的政府职能;加强环境保护等建议,为完善我国水权交易法律制度献计献策.

作者：郑菲菲

作者单位： 浙江农林大学,杭州临安,311300

关键词：水权交易产权主体水权交易平台水权交易规则

影响法律推理的正当性因素

摘要：法律推理是解决当事人纠纷的主要途径,法律推理的正当性对于实现公平、正义具有巨大的作用.通过对法律推理概念的界定、对影响法律推理正当性因素的论述,能够清晰地看出一个正当性的判决应当考虑哪些社会因素.法律推理不仅仅是法律与事实的简单结合,它还体现一种法律规范背后的法律精神在现实中的传播.这正是法律的力量所在、公平正义之所需.

作者：张祥宇

作者单位： 中国政法大学,北京,100088

关键词：法律推理正当性理性因素

P2P网络借贷平台的刑事风险与规制

The Criminal Risk and Regulation of The P2P Network Lending Platform

摘要：P2P网络贷款平台作为一种新兴的金融交易模式,随着互联网的进一步普及而迅猛发展.但相比于国外P2P网络借贷平台相对安全的运营模式和较为完善的监管制度,我国大量出现的P2P网络借贷平台仍然存在许多问题与风险,其中不乏众多刑事风险与漏洞.由于行业缺乏监管,乱象丛生,导致了一系列侵害投资者利益和扰乱金融秩序的恶性事件.P2P网络贷款平台自身介入借贷活动是否构成非法吸收公众存款罪也是各界学者讨论的热点.对于P2P网络借贷平台的发展及其存在的风险应如何管控仍需进一步的探讨.

作者：王硕

Author：Wang Shuo

作者单位： 华东政法大学,上海,200050

关键词：P2P网络借贷平台风险规制非法吸收公众存款罪

后劳教时代刑罚权扩张之分析

Analysis of expansion of power of penalty in the Era of Abolition of Reeducation-through-labor

摘要：全国人大常委会于2013年12月28日通过废止劳教制度的决定,宣布劳教的终结.自此,我国进入所谓的“后劳教时代”.在后劳教时代,原受劳教规制的行为正走入一部分纳入治安管理处罚,一部分纳入刑法评价的分流道路,这涉及刑法规制的犯罪圈的扩大或者说刑罚权的扩张,那么此时刑罚权扩张的条件、正当性以及其边界为何,本文拟从前述角度予以探析.

作者：张腾

Author：ZHANG Teng

作者单位： 华东政法大学,上海,200042

关键词：后劳教时代刑罚权刑罚权扩张

正当防卫认定标准主观化——一场英美刑法引发的革命

摘要：正当防卫在英美法系中与大陆法系中大相径庭.本文首先分析英美法系中正当防卫的类型,梳理出防卫人身与防卫财产两类,从而可以与大陆法系中正当防卫成立条件比较.英美法系中正当防卫的成立均采用主观标准,以行为人为视角,以“真诚而合理”为纽带,构建正当防卫成立体系.英美法系的主观化标准的引入有利于弥补大陆法系正当防卫现有理论的不足.以防卫限度为例,行为过当说、结果过当说、二重标准说均具缺陷,捉襟见肘.大陆法系框架下的正当防卫构造在其他问题上也存在诸多问题,因而英美法系主观标准的引入对问题的解决颇有裨益.

作者：陈文昊

作者单位： 北京大学法学院,北京,100871

关键词：正当防卫主观标准正当防卫必要限度

地方性法规清理制度初探——以《广西壮族自治区河道采砂管理条例》为例

Research on local laws and regulations to clean up the system——Regulation of Sand Excavation Management in the Guangxi Zhuang Autonomous Region as an example

摘要：十八届四中全会提出“科学立法”,法治国家建设走上一个新的台阶.当前我国法律体系基本完善,但法律体系内部,新旧法律法规冲突、地方性法律法规与全国性法律法规的冲突经常发生.使得执法人员在适用法律上缺乏明确统一的标准,严重阻碍了法律的有效实施.这就需要及时地进行法规清理工作,根据法律、行政法规的变化,及时修改、废止地方性法规,确保地方性法规与上位法不相抵触,维护法制统一,实现依法治国.

作者：黄芸芸

Author：HUANG Yun-yun

作者单位： 广西大学法学院,广西南宁,530004

关键词：法规清理法制统一公民参与

侵权法上假设因果关系探析

Analysis on Hypothetical Causal Relationship of Tort Law

摘要：假设因果关系是一个复杂而有趣的问题,古已有之,争论不休,如今仍未达成共识.假设因果关系不是因果关系层面的问题,而是从损害层面展开的,其可否对赔偿责任予以修正取决于损害的本质和损害计算时间的设定.损害性质、损害计算时间点、假设原因性质不同,假设因果关系对损害范围修正程度也不同.

作者：汪波平

Author：WANG Bo-ping

作者单位： 西南政法大学民商法学院,重庆,401120

关键词：假设因果关系损害假设原因类型化

当下就业形势下我国高职法学实践性教学的理性定位与诉求

摘要：高职法学专业实践性教学目的的实现离不开对实践性教学的理性定位.高职法学专业实践性教学是教学、是理论与实践融为一体的教学、是旨在提升法学专业学生法律实务技能的教学.高职法学实践性教学的理性定位诉求高职法学实践性教学应该遵循教学的基本规律,满足教学的基本要求,应该在法学理论知识传授的同时外化理论的实践应用,在法律实务演练的基础上凝练总结指导实践规范实践的法学原理,应当以提升学生的法律实务操作技能为最终目的.

作者：杜承秀

作者单位： 广西政法管理干部学院民商法系,广西南宁,530006

关键词：法学实践性教学定位诉求法律实务技能

试论高职法律类专业课程实践性教学质量监控与评估体系

摘要：实践教学是培养高职院校法律人才培养的关键环节,要建立创新型实践教学和科学的实际性教学监控体系,改革现有教学方法和评价方法,构建以需求为导向的法律类实践性课程体系和严格的教学质量监控体系,对培养实践性、应用型法律人才实现高等教育健康持续发展,具有重要的理论和现实意义.

作者：黄树标

作者单位： 广西政法管理干部学院,广西南宁,530023

关键词：实践教学法律人才培养质量监控体系

广告语言选择层面的语用价值

摘要：广告是当今商业社会中商家宣传自己商品或服务的一种重要手段.广告语体现了语言的语用价值.本文在符号语言与模糊语言的视角下,解析广告语的编码传播过程,研究广告语的语用特点,对今后的广告语创作实践具有积极的借鉴指导意义.

作者：韦恋娟

作者单位： 广西政法管理干部学院,广西南宁,530023