特　　稿　

对法律的合宪性解释： 正当的解释规则抑或对立法者的不当监护？

                               ［德］斯特凡·科里奥特 著　田　伟  译  5

专题研讨　权利观念的再思考

权利的内在道德与做错事的权利                                  范立波  16

权利与自主性

——探寻权利优先性的一种道德基础                              朱　振  26

“权利泛化”与权利辩护                                        张　曦  36

公共利益对个人权利的双维度限制

——从公共利益的平等主义构想切入                              王凌皞  43

法学论坛

职业歧视的法律定义                                            李　成  53

行政裁量基准的设定与适用                                      王贵松  65

错置的焦点：经复议案件被告规则修改检讨                        毕洪海  77

重大计算错误

——兼谈错误规范的一元发展趋势                                郝丽燕  91

危机后的金融监管改革：二元结构的“双峰监管”模式    

                                                      吴　云　张　涛  106

论我国食品安全犯罪行刑衔接制度之建构                          舒洪水  122

域外法苑

正当程序条款的不同命运

——美国宪法和印度制宪会议旧事                                蒋　龑  134

《威廉姆斯法案》对公司收购中立立场的确立

——基于美国国会档案的立法史考察                              肖崇俊  150

诚实信用原则适用的美国经验

——《美国联邦民事诉讼规则》第11 条的透视与启示     　　      李　曼  164

学思论说

员额制改革背景下的法官约束与激励机制                      　  陈晓聪  178

评案论法

一份创设法律规则的判决

——最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决之评释    崔建远  耿　林 184

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

对法律的合宪性解释：正当的解释规则抑或对立法者的不当监护？

[德]斯特凡·科里奥特 著 德国慕尼黑大学法学院公法与教会法教席教授 法学博士

田　伟 译 中国人民大学法学院、慕尼黑大学法学院博士研究生

 

目　次

                一、基础问题

二、合宪性解释的概念

三、联邦宪法法院与合宪性解释

四、界限

五、普通法院进行合宪性解释？

六、结论

 

摘　要　 本文讨论了德国宪法学中的“合宪性解释”原则，尤其是联邦宪法法院对该原则的运用。一方面，合宪性解释已经被确定无疑地适用于各级法院的审判实践中；另一 方面，基于方法论以及立法与司法机关之间职能分工的理由，这一原则又处在学界的讨论之中。由此出发，本文回应了以下问题：这一原则到底意味着什么？它在方 法论和宪法上是如何被证成的？其界限何在？又存在哪些替代性方案？在德国之外，合宪性解释原则亦被作为德国宪法学的一项创造而众所周知。本文对德国法中合 宪性解释原则适用状况以及德国学界就此相关讨论的分析介绍，旨在为关于这一原则在其他法秩序中的可移植性的争论提供借鉴。

关键词　合宪性解释　法律解释　权力分立　宪法理论　德国联邦宪法法院

 

 

权利的内在道德与做错事的权利

范立波 中国政法大学法学院法理学研究所副教授 法学博士

 

目　次

一、不被干涉的权利

二、权利与选择的重要性

三、权利的内在道德

四、做错事的权利

五、结论

 

摘　要　 关于做错事之权利的讨论，涉及概念与证成两个方面。如果将权利理解为对自由和主张权的合取，做错事之权利的概念就会面对不融贯批评。但做错事之权利应被视 为一项没有自由的主张权，亦即反对他人干涉的主张权。沃尔德伦对该权利的辩护，诉诸某种错误的关于权利与道德的功能分工理论，即权利保护选择，而道德指引 选择。这一观点忽视了权利也应该提供内在指引。权利的内在道德解释了权利为何既保护选择，又指引选择，更合理地说明权利与道德的功能分工，但也在权利内部 留下了不可消除的规范性裂缝。做错事之权利就寄生在这一裂缝中。做错事之权利是寄生性权利。承认该权利的同时，也要警惕其对权利内在道德的损害。

关键词　做错事的权利　不干涉的义务　权利的独立性　个人选择　权利的内在道德

 

 

权利与自主性——探寻权利优先性的一种道德基础

朱振 吉林大学法学院、吉林大学理论法学研究中心副教授

 

目　　次

一、导论

二、权利的道德基础与自主性的选取

三、自主性与人的尊严和权利

四、积极的自主性：一种至善论的解释

五、权利的公共性与公共参与的权利观

六、结语

 

摘　要　 权利学派并没有提出一个融贯的权利观念来证成权利优先于权力或特权，论文试图提出一种关于权利的观念，即找到一个道德基础赋予权利以正当理由并以此为基点 来界定相应的国家权力的角色与定位。自主性这个道德价值能够有效承担这一任务，它具有丰富的内涵，通过对康德、拉兹和哈贝马斯自主性观念的引入和内涵的融 合，不但建构了一种具有包容性的自主性观念，为各种类型的权利提供证成的基础，而且为权利合理性的论证提供一种融贯的解释，于是也相应地辩护了权利在各个 层面上都优先于权力，即权力来源于、附随于并服务于权利。

关键词 　权利　权力　自主性

 

 

“权利泛化”与权利辩护

张　曦 中山大学哲学系讲师 哲学博士

 

目　次

一、“权利泛化”论

二、如何辩护权利款项？

三、对两套辩护思路的评价

四、重新理解“权利泛化”论

五、结论

 

摘　要　 随着权利意识和权利观念的深入人心，许多学者针对“权利泛化”产生了忧虑。按照“权利泛化”论的观点，权利泛化现象是负面的，对于我国建设法治国的努力有 消极作用。为了理解和评价“权利泛化”论观点，我们需要深入到“权利”和“权利款项”的辩护问题当中。后果主义和道义论理论是“权利款项”辩护的两套基本 思路。对这两套思路的综合理解，有助于我们从一个合理的角度去思考“权利泛化”论观点。

关键词　权利　权利泛化　权利款项　后果主义　道义论

 

 

 

公共利益对个人权利的双维度限制

王凌皞 浙江大学光华法学院讲师

 

目　次

一、什么是公共利益？

二、功利主义的公共利益构想

三、社群主义的公共利益构想

四、平等主义的公共利益构想

五、公共利益对个人权利的双维度限制

六、结语：权利是盾牌还是王牌？

 

摘　要　 公共利益概念在法律中极其重要但却难以界定。在政治哲学上，大致上有功利主义、社群主义和平等主义三种公共利益观。三者之中，诉诸平等的公共利益观念提供 了最具理论说服力同时也最契合法律实践的构想。根据平等主义的设想，公共利益应当被理解为社群全体成员平等共享的满足其自身主观欲求的机会。这种以平等为 价值追求的公共利益观为公共利益和个人权利的冲突给出了全新的说明，迫使我们放弃天平式横向比较的权衡观，转而接受横向“利益权衡原则”和纵向“平等分配 原则”双维度限制的方案。在这一方案下，个人权利不可以被理解为王牌，而应当被视作盾牌。

关键词　公共利益　个人权利　平等主义

 

 

职业歧视的法律定义

李成 四川大学法学院讲师 法学博士

 

目　次

一、导论：作为枢纽型概念的“职业歧视”

二、职业歧视的归类事由

三、职业歧视的行为模式

四、不构成职业歧视的抗辩事由

五、结语

 

 

摘　要　 建构“职业歧视”法律定义是解决我国禁止歧视法律制度空转的前提。定义职业歧视首先必须在中国语境下根据可识别性、可保护性和可延展性标准廓清法律禁用的 归类事由；其次，法律应当明确用人单位不得做出的行为模式，即不得基于禁用归类事由做出区别对待、区别影响、骚扰、拒绝提供合理便利以及报复等行为；最 后，法律还有必要设定真实职业资格、正当经营所需、实质变更与过度负担以及平权措施等不构成职业歧视的抗辩事由，在保障劳动者平等就业权和用人单位雇佣自 由之间达至合理平衡。

关键词　职业歧视　法律定义　归类事由　行为模式　抗辩事由

 

 

 

行政裁量基准的设定与适用

王贵松 中国人民大学法学院副教授 法学博士

 

目　次

一、行政裁量基准的界定

二、行政裁量基准的设定义务

三、行政裁量基准的性质与拘束力

四、行政裁量基准的设定要求

五、裁量基准与裁量决定的合法性判断

 

摘　要　 行政裁量基准是指行政机关以判断选择的标准化方式将行政法规范授予的裁量权限予以具体化。从平等原则出发，应将设定裁量基准规定为行政机关的义务。裁量基 准相对于立法而言是裁量权的一般行使，相对于公务员而言则又是裁量权的控制手段。裁量基准虽非立法，但经由平等对待、信赖保护等原则的转换而对行政机关具 有事实上的拘束力。适用裁量基准并不免除行政机关的个案考虑义务。在裁量基准适用的典型案件中，行政机关应当适用裁量基准作出决定；在非典型案件中，行政 机关可以不适用裁量基准，但应当说明理由。在审查存在裁量基准的案件时，法院要进行两阶段审查，先审查裁量基准自身有无合法性，再审查在适用裁量基准上有 无合法性。

关键词　行政裁量　裁量基准　事实上的拘束力　个案考虑义务

 

 

 

错置的焦点：经复议案件被告规则修改检讨

毕洪海 北京航空航天大学法学院讲师 法学博士

 

目　次

一、1989年被告规则的便宜与理论考量

二、焦点错位一：被告规则与行政复议功能

三、焦点错位二：被告规则与程序标的

四、焦点错位三：被告规则与行政复议的构造

五、结语

 

摘　要　2014年 《行政诉讼法》的修改围绕复议机关就维持决定是否作被告展开了热烈的讨论，最终采取了以复议机关和原行政行为的行政机关作共同被告的模式，但是修法过程中 的讨论存在三个焦点的错位。第一是将被告规则与行政复议的功能联系在一起；第二是将被告规则与行政诉讼的程序标的联系在一起；第三是将被告规则与行政复议 的构造联系在一起。除了极端的情形，行政复议本身的行政性并不会决定经复议案件被告规则的确立，而是会影响行政复议功能的发挥。行政复议制度的改革主要在 于复议构造的变化，而行政诉讼被告规则应该回归基础和常识。

关键词　复议机关　原行政行为　复议决定　程序标的　行政复议的被告

 

 

重大计算错误——兼谈错误规范的一元发展趋势

郝丽燕 济南大学政法学院讲师 中国社会科学院博士研究生

 

目　次

                一、引言：计算错误研究的意义

                二、计算错误在“二元”错误规范体系下可能的价值矛盾

                三、隐藏的计算错误

                四、公开的计算错误

                五、计算错误的具体类型

                六、结论：一元错误规范的发展趋势

 

摘　要　 计算错误包括写错计算结果、计算基础错误和算数性错误，后两者本质上属于动机错误。隐藏的计算错误原则上不影响意思表示的法律效力。因为计算错误的形式多 样，公开的计算错误不能统一为“扩大的内容错误”。重大计算错误可能是意思表示的解释问题，可能是交易基础障碍问题，也可能是单方动机错误问题。属于单方 动机错误的计算错误由受领人诱发时；或者受领人“识破”此类计算错误，但未指出，而是予以利用时；亦或者受领人明显应当“识破”此类计算错误时，意思表示 错误的风险由表示人转移到受领人，计算错误为重大错误。此规则可以一般地适用于其他动机错误，结合错误规范的发展趋势，二元错误规范体系将由一元错误规范 体系替代。

关键词　意思表示的错误　动机错误　计算错误　隐藏的计算错误　公开的计算错误

 

 

危机后的金融监管改革：二元结构的“双峰监管”模式

吴　云　中国人民银行条法司干部 法学博士

张涛 中国人民银行条法司司长 国际经济学博士

 

目　次

一、“双峰监管”的理论基础与历史演变

二、“双峰监管”的早期模式：澳大利亚和荷兰

三、危机后英国的金融监管改革：“双峰监管”的三元结构

四、英国改革的深化：中央银行全面审慎监管的二元结构

五、结论与启示

 

摘　要　 “双峰监管”通过重新整合监管权力，设立审慎监管机关和市场行为监管机关，以实现维护金融稳定与保护金融消费者的双重目标。这一模式可以充分发挥监管目标 的专一性和监管能力的专业性，既可以消除分立监管引发的监管割据，又可以消除综合监管的目标冲突和审慎不足，因此，得到了广泛认可，成为危机后主要国家的 改革方向。三元结构的双峰监管模式，由中央银行、审慎监管局和市场监管局分别负责宏观审慎监管、微观审慎监管和市场行为监管。实践表明，由中央银行统一负 责宏观审慎监管和微观审慎监管的二元结构的双峰监管，可以强化中央银行的核心地位，并降低监管沟通成本，相比三元结构的双峰监管能更好地发挥协同效应。

关键词　分立监管　综合监管　双峰监管　审慎监管

 

 

论我国食品安全犯罪行刑衔接制度之建构

舒洪水 西北政法大学教授

 

目　次

一、食品安全犯罪“行刑衔接”内涵的新提倡

二、我国食品安全犯罪刑法与行政法的实体性衔接

三、我国食品安全犯罪刑法与行政法的程序性衔接

 

摘　要　今 年我国先后对《食品安全法》和《刑法》作了修订，但是食品安全犯罪的行刑衔接仍然存在不畅的问题。行刑衔接的内涵，应当同时涵盖实体和程序两个层面。目 前，两法在客体、对象、主体以及法律后果方面仍然存在衔接缺位的地方，需要通过调整食品安全犯罪在刑法分则中的位置、适度扩展刑法的处罚范围和调整食品安 全犯罪刑罚的规定对实体性衔接进行建构；同时，针对程序性衔接方面存在的问题，则应当从技术性和制度性两个层面具体展开对其建构的探讨。

关键词　食品安全犯罪　行刑衔接　实体性　程序性

 

 

正当程序条款的不同命运——美国宪法和印度制宪会议旧事

蒋　龑 清华大学法学院比较法与法文化学博士研究生 

 

目　次

一、对正当程序条款的两种理解

二、法兰克福特对实质正当程序的批判

三、将财产权移出正当程序

四、坚决排除实质正当程序

五、美印正当程序条款之比较

六、结语

 

摘　要　本文截取印度制宪会议移植美国宪法正当程序条款及其法律学说这一现代法律移植经典案例，探索正当程序条款在美、印两国的不同命运。通过重点考查美、印两国在20世纪50年代的不同语境，指出是由于国情之根本不同、而不是学说之差异导致的两国在正当程序条款问题上的南辕北辙。并在批判现有文献基础上，指出重新认识司法权力、国家公权力和公民个人权利之间关系的可能性。

关键词　正当程序　法兰克福特　印度宪法　法律移植

 

 

《威廉姆斯法案》对公司收购中立立场的确立

——基于美国国会档案的立法史考察

肖崇俊 华东政法大学博士研究生

 

目　次

一、《威廉姆斯法案》及其中立立场

二、美国参议院1967年第510号议案

三、证券交易委员会和纽约证券交易所的修改建议

四、作为《威廉姆斯法案》理论基础的“公司控制权市场”

五、结论

 

摘　要　 美国《威廉姆斯法案》以“现金收购要约”为主要方式的公司收购持中立的立场，与参议员威廉姆斯打击“不道德的”现金收购要约的初衷是相违背的。纵观《威廉 姆斯法案》的立法经过，促成国会修改议案内容的主要是美国证券交易委员会和纽约证券交易所，但其背后更深层次的原因是亨利•曼尼的公司控制权市场理论及其金融支撑数据摘掉了现金收购要约“不道德”的帽子。国会的睿智得到了美国学界的赞赏，因为它颁布的《威廉姆斯法案》符合美国经济的发展规律，同时也出色地完成了证券交易法的使命——保护投资者的利益。

关键词 　《威廉姆斯法案》 　现金收购要约　公司控制权市场　投资者保护

 

 

诚实信用原则适用的美国经验

——《美国联邦民事诉讼规则》第11条的透视与启示

李曼 北京大学法学院博士研究生

 

目　次

一、在比较法视野中观察我国诚实信用原则（代引言）

二、体现诚实信用原则的《美国联邦民事诉讼规则》第11条

三、第11条中的制裁标准

四、第11条中的制裁程序

五、第11条中的制裁措施

六、对我国司法实践适用诚实信用原则的启示

 

摘　要　诚实信用原则已经正式成为我国《民事诉讼法》中的纲领性条款，但从法条规定和实践总结中可以看出，该原则的具体适用仍面临重重问题。在比较法上，已经过充分讨论的《美国联邦民事诉讼规则》第11条 与诚实信用原则直接相关。本条制裁的载体是诉讼文书，制裁标准是其所有预防和阻止的行为以不正当诉讼为目的。在这一标准的指导下，美国法院综合考量诉讼中 的各种因素，以判例不断解释细化诉讼中诚实信用原则的内容。本条涉及的惩戒措施分为金钱和非金钱两种，满足了程序公正的要求和个案案情的需要。该条款对诚 实信用原则适用的体系化程序设计和判例法中的细节化列举，都可为我国诚实信用原则的具体适用所借鉴。

关键词　诚实信用　自由裁量　程序保障　制裁

 

 

 

员额制改革背景下的法官约束与激励机制

陈晓聪 中国海洋大学法政学院讲师 法学博士

 

目　次

一、司法改革与法官员额制

二、约束与激励：法官公正司法的制度性引导

三、法官约束与激励机制的重构

 

摘　要　中国共产党第十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出了司法改革的总目标：保证司法公正，提高司法公信力。自2014年 起，全国各省份分三个批次进行了司法改革试点。其中，法官员额制改革是关系法官切身利益的一项核心内容。在员额制背景下建立有效的法官约束和激励机制是实 现司法公正的关键。目前司法改革中采取的设立法官单独的职务序列、提高法官薪酬的措施有利于法官激励；合议庭、法官独立行使审判权有利于司法去行政化；法 院人财物省级统管有利于司法去地方化。在已有改革措施基础上，司法改革还应在法官司法特权、人身安全保障和维护法庭威仪方面做出改进。

关键词　法官　员额制　约束机制　激励机制　司法改革

 

 

一份创设法律规则的判决

——最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决之评释

崔建远　清华大学法学院教授