《现代法学》2020年第2期要目

【专论】

1.立法权的策略配置与回归

——一个组织角度的探索

钱大军（3)

2.“规则认同”对中国法治的意义

——基于文化背景、价值取向和资源禀赋的评析

亓同惠（17)

3.专利间接侵权的国际立法动向与中国制度选择

吴汉东（30)

4.狭义无权代理人责任释论

冉克平（46)

5.委托合同任意解除与违约责任

武腾（62)

6.生态环境损害政府索赔制度的性质与定位

张宝（78)

7.论国际法中的“有效控制”规则及其适用

李毅（94)

【区块链法律问题专题】

8.区块链技术的算法规制

赵磊（108)

9.区块链技术视野下的数据权属问题

程啸（121)

10.融资领域区块链数字资产属性争议及监管：美国经验与启示

李敏（133)

【市场经济法治】

11.我国企业住所与经营场所分离与分制改革的法律探析

郭富青（145)

12.标准的类型划分及其私法效力

柳经纬（157)

【立法研究】

13.检察机关侦查权的部分保留及其规范运行

——以国家监察体制改革与《刑事诉讼法》修改为背景

卞建林（171)

14.论债务人的继承人放弃继承之程序进行

陈杭平（181)

15.终身监禁死刑替代功能的立法反思

张永强（194)

【专论】

1.立法权的策略配置与回归

——一个组织角度的探索

作者：钱大军（吉林大学法学院)

内容提要：为了给改革开放与社会生活的秩序化提供基本的规则，全国人大及其常委会将立法权授予或委托给适宜于承担立法任务的相关机构。随着经济社会的发展，全国人大及其常委会内部组织结构不断得以健全和完善，全国人大及其常委会逐渐缩限立法授权，以期进一步提高立法质量和增强立法权的科学化。但是在实践进程中，立法组织的科层化问题仍然不同程度地存在。因此，在立法权回归的过程中应当进行新的制度化建构——以进一步完善社会主义立法民主机制来消解立法组织科层化及其负面影响。

关键词：立法权；立法功能；组织建设；科层化

2.“规则认同”对中国法治的意义

——基于文化背景、价值取向和资源禀赋的评析

作者：亓同惠（西南政法大学高等研究院)

内容提要：中国逐渐走向现代法治以来，凡立法、司法和相关理论研究，无不以法治为中心。对于理论法学而言，从不同角度上论说了法治是规则之治，而规则之治始于规则认同。通过从文化背景、价值取向和资源禀赋的类型化评析，将发现关于规则认同，仍有不足需要阐明，仍有反思尚待做出。阐明不足和做出反思有助于理解理论和行动之间的互动，这种互动体现着规则和事实之间的因果关系，体现着建设中国法治的正当性和现实性。

关键词：规则认同；法治；文化背景；价值取向；资源禀赋

3.专利间接侵权的国际立法动向与中国制度选择

作者：吴汉东（中南财经政法大学知识产权研究中心)

内容提要：间接侵权是专利立法中最为棘手且存有争议的问题。共同侵权是构建专利间接侵权制度的理论基础，诸如“共同关联性”的本质特征、教唆和帮助的共同侵权形态、间接侵权人与直接侵权人的连带责任等，为早期专利间接侵权案件的处理提供了规范依据和学理支撑。现代专利法的一个重要变革，即实现了从共同侵权规则到间接侵权规则的制度转型。在美国，经历了从判例法到成文法的变迁；在德、日，则是从民法典到专门法的过渡。就主要国家专利法而言，有关间接侵权的立法模式、构成要件以及责任形式不尽相同。在中国，关于专利间接侵权，是恪守传统民法的共同侵权规则，还是创制间接侵权的专利法规则，实务界、学术界有不同看法。总体来说，我国专利法修改，循国际制度变革之势，应本土法治发展之需，有必要构建专门的帮助侵权制度，但应当对其法律构成和责任形式采取相对谨慎的立法立场。

关键词：专利间接侵权；教唆帮助侵权；理论基础；国际立法比较；中国选择

4.狭义无权代理人责任释论

作者：冉克平（武汉大学法学院)

内容提要：《民法总则》第171条第3、4款规定的狭义无权代理人对于善意/恶意相对人的责任分别基于不同的原则：前者属于积极信赖保护原则的范畴，兼具真意保留与表见代理的特质；后者是基于双方缔约过错致使法律行为无效的损失分担规则。狭义无权代理人就代理权瑕疵是否具有过失，对于积极信赖保护责任的承担仅具有形式意义，第3款不存在“法的漏洞”。行为人对代理权瑕疵构成“重大误解”并行使撤销权，亦不排斥积极信赖保护责任的法律效果。相对人的“善意”应解释为“非明知或非因重大过失而不知”无权代理，“恶意”则应解释为“明知或因重大过失而不知”无权代理。第3款赋予善意相对人实际履行与损害赔偿的选择权，包括行为人不履行债务的责任与替代履行债务的损害赔偿责任，均属于履行利益。狭义无权代理与表见代理均具有保护交易安全的功能，明晰并调和两者的适用领域，尽可能发挥前者的功用，有助于改变后者适用过于泛化而损害私法自治的司法现状。

关键词：无权代理；积极信赖保护；善意相对人；表见代理；履行债务；赔偿损失

5.委托合同任意解除与违约责任

作者：武腾（中央财经大学法学院)

内容提要：民法典中有关委托合同任意解除的规定，应吸收司法实践中的合理经验，对本质不同的有偿委托合同予以区别对待。存在特别信赖关系，且未社会化的有偿委托合同与无偿委托合同一样，其中存在真正的任意解除权；双方当事人不需要任何理由即可随时解除合同，只有在因故意或过失导致解除时间不当时，才须承担违反附随义务的责任。在适用委托合同任意解除规定终止代理商合同时，有的人民法院补充“继续履行合同不可期待”的要件，将该规定作为“有理由的随时解除权”的规范依据，此系超越法律的续造；代理商合同本应作为独立的典型合同，其中不存在真正任意解除权，而只能基于重大理由即时终止。不动产委托管理合同中的委托人系物业服务合同中的业主，其任意解除权的行使须符合法定程序和书面通知的要求。以尽力完成特定工作为标的的委托合同，应类推适用承揽合同任意解除的规定。伴有债权让与的委托回收债权合同属于或类似于保理合同，并无真正任意解除权。所谓“委托也为受托人的利益”，一般是指在委托合同的基础上授予代理权或让与债权后，代理人对代理权有利益或受让人对债权有利益，在有因说下应排除委托合同中的任意解除权。

关键词：民法典；委托合同；任意解除权；有理由的随时解除权；违约责任

6.生态环境损害政府索赔制度的性质与定位

作者：张宝（中南财经政法大学法学院)

内容提要：我国正在推行的生态环境损害赔偿制度改革面临诸多争议：自然资源国家所有权作为请求权基础存在法理困境；政府同时享有行政执法权和民事索赔权导致逻辑悖论；政府索赔与公益诉讼制度关系不明引发适用分歧。尽管两大法系对于生态环境损害采取了公私有别的应对路径，但衡诸我国的现实情境，纯粹的私法责任或公法责任均难以实现事理与法理的平衡。因此，宜采取一种混合责任体制，目的是建立“公法性质、私法操作”的公益保护请求权，来源是国家的环境保护义务，适用对象应为责任人造成的所有生态环境损害，适用程序上应首先由生态环境主管部门采取“责令修复+代履行”机制进行公法救济，无法修复时则由自然资源主管部门进行金钱索赔，赔偿金用于替代修复。同时，为防止政府索赔出现恣意与专断现象，应通过环保督察、检察建议进行监督，并以社会组织和检察机关提起环境民事公益诉讼作为兜底。

关键词：生态环境损害；政府民事索赔；环境公益诉讼；行政代履行

7.论国际法中的“有效控制”规则及其适用

作者：李毅（北京师范大学法学院)

内容提要：“有效控制”规则是在晚近有关领土争端的国际司法、仲裁实践中逐渐得以形成和发展的理论。“有效控制”的构成要素包括主观上行使主权的意图，以及客观上行使主权的主权宣示行为。从国际司法、仲裁实践来看，法庭往往需要对争端当事国实施的主权行为的“公开性、实际性、持续性、充分性、和平性、长期性”等情形进行综合评估并加以比较，以确定何者确立了“有效控制”。是否确立了“有效控制”，首先是一种事实性判断，而非“合法性”判断。国际法院在一系列案例中逐渐确立了“领土合法所有者优于有效控制者”的判案倾向。“领土合法所有者”的判断可能基于条约，也可能基于“保持占有原则”或“先占”等。此外，关键日期、禁止反言、默认等因素，往往也可能对“有效控制”的适用产生影响。在近年来的国际司法实践中，“有效控制”规则的适用受到重视的程度呈上升趋势，对其积极及消极影响的清醒认识，有助于我们更好地维护领土主权。

关键词：领土争端；领土之取得；有效控制；合法所有者；主权宣示行为

【区块链法律问题专题】

8.区块链技术的算法规制

作者：赵磊（中国社会科学院法学研究所)

内容提要：互联网与计算机系统是区块链技术的基础设施，加密算法是区块链的技术基础，算法信任是区块链技术的核心机制。籍此，区块链技术实现了人际信任、制度信任到机器信任。区块链算法以客观数据为基础，依赖特定运算方法自动运行，不受任何人控制和支配，交易双方完全信赖算法而非第三方。区块链算法既是决策自动化的体现，也是决策自动化的执行机制。参与者之间的权利义务必须在事前写入特定的计算机程序，以充分保障所有参与者的权益。区块链算法改变了传统法律下的担保与信用机制。智能合约是区块链算法的核心，也是区块链技术对传统法律制度冲击最大的部分。区块链算法的规制要做到在传统法律框架下运行，依法治链与“以链治链”相结合。

关键词：区块链；算法；共识机制；法律规制

9.区块链技术视野下的数据权属问题

作者：程啸（清华大学法学院)

内容提要：区块链中的数据权属问题仅指用户上链的特别数据即事务数据、实体数据和合约数据的归属。应区分公有链、联盟链和私有链，分别研究各自的数据权属。公有链中，因不存在中心式数据控制者，也无收集处理数据的行为，任何节点或用户对于共有链上记载的非自己上传的数据均不享有民事权益。联盟链和私有链中，参与成员可对数据的权属与利用进行约定。区块链上的政务数据归国家所有。

关键词：区块链；数据；权属；收集；处理

10.融资领域区块链数字资产属性争议及监管：美国经验与启示

作者：李敏（中央财经大学法学院)

内容提要：区块链数字资产是技术驱动的金融创新产物，包括支付领域中的数字货币和融资领域中的数字代币。如何监管数字资产发行与交易中的风险，是各国金融监管者面临的共同难题，首要问题则是数字资产的属性界定。支付领域中数字货币的属性界定较为清晰，而融资领域中数字代币是消费品还是投资工具，争议颇多。美国联邦证券监管机构率先垂范，从经济实质出发对数字代币的属性作出界定，将本质上为“证券”的数字代币发行与交易及相关主体纳入联邦证券监管范围，并以证券监管执法贯彻和保障其从严监管的立场。美国对于数字代币作为新型融资工具在技术、蕴含风险及监管路径上的经验，对我国监管者有效平衡金融创新与投资者保护具有启发意义。

关键词：区块链；数字资产；智能合约；代币；证券监管

【市场经济法治】

11.我国企业住所与经营场所分离与分制改革的法律探析

作者：郭富青（西北政法大学民商法学院)

内容提要：我国现行企业法以经营场所界定住所，经营场所与住所混为一谈，往往以固定的经营场所作为企业设立的条件，住所被视为企业拥有的不动产，企业设立登记要求提交住所权属证明。这不仅使企业市场准入和大众创业、万众创新受阻，而且与企业运行实践中，住所与经营场所普遍分离的事实，以及淡化物理住所，去实体化、非财产化的大趋势不符。为降低企业准入门槛，优化营商环境，我国企业法应重新定义企业住所为“联系企业，确定法律文书送达和管辖的地址”，促使其与经营场所分离，并对企业住所实行申报登记制，对经营场所则实行备案登记制。

关键词：企业住所；经营场所；市场准入；分制改革

12.标准的类型划分及其私法效力

作者：柳经纬（中国政法大学)

内容提要：不同类型的标准进入私法领域的路径与效力存在差异。强制性标准以及被法律引用而获得强制性的推荐性标准，依据法律的规定进入私法领域，对法律调整民事关系、规范民事行为发挥作用。推荐性标准（除被法律引用外）、企业标准、团体标准，只能通过当事人的约定进入私法领域发挥作用。这种差别导致强制性标准与推荐性标准、企业标准、团体标准适用的私法领域不同：前者既可进入合同法领域，成为违约行为事实认定的依据，又可进入侵权法领域，成为侵权行为事实认定的依据；后者只能进入合同法领域，成为违约行为事实认定的依据，而不能进入侵权法领域，成为侵权行为事实认定的依据。

关键词：标准类型；合同法；侵权法；私法效力

【立法研究】

13.检察机关侦查权的部分保留及其规范运行

——以国家监察体制改革与《刑事诉讼法》修改为背景

作者：卞建林（中国政法大学诉讼法学研究院)

内容提要：国家监察体制改革得到宪法、法律层面的肯认之后，需要《刑事诉讼法》修改调整检察机关的侦查职权，进而解决监察制度与刑事诉讼制度的衔接问题。2018年修改后的《刑事诉讼法》中保留的检察机关侦查权，其监督性得到显著强化，巩固了检察机关法律监督机关的宪法地位。当前需要从检察机关侦查权与监察机关调查权的协调、检察机关内部的分工与合作、检察机关侦查能力的培养与强化等方面着手，确保检察机关侦查权形成长效的规范运行机制。

关键词：检察机关侦查权；法律监督；国家监察体制改革；《刑事诉讼法》修改

14.论债务人的继承人放弃继承之程序进行

作者：陈杭平（清华大学法学院)

内容提要：债务人在诉讼前或诉讼中死亡，虽留有遗产但其继承人均放弃遗产继承，此时程序应如何进行构成民事审判实务中的一个疑难问题。不同法院莫衷一是，创设了多种多样的处理办法，但都缺乏足够的规范依据与法理基础。这一问题既源于《继承法》采用“继承人中心主义”的立法模式，对遗产债权人保护不周，又有《民事诉讼法》未提供相应程序救济的原因。随着《民法典（草案）》增设遗产管理制度，民诉法学界有必要对遗产管理程序展开研讨，形成实体与程序的衔接融合，为该问题的妥当解决提供方案。

关键词：放弃遗产继承；遗产管理；继承事件；非讼程序；公示催告

15.终身监禁死刑替代功能的立法反思

作者：张永强（西南政法大学高等研究院、西南政法大学法学院)

内容提要：终身监禁制度是《刑法修正案（九）》增设的一项新制度。从规范内涵看，我国的终身监禁不是独立的刑种，而是针对特重大贪污受贿犯罪死缓犯创设的死缓执行方式，其实质是特重大贪污受贿犯罪死缓犯依法减为无期徒刑后，不得再对其进行减刑、假释。“不得减刑、假释”的刚性设计，使终身监禁治理腐败的政策宣示功能得到了彰显，但激励性的缺失和必要性的不足，又使其面临正当性的责难。终身监禁并不具备替代死刑立即执行、限制和废止死刑以及防止服刑期过短的功能，其与死刑一样，都是残酷、不人道的，不符合刑罚轻缓化的时代潮流。无论是作为当前的死缓执行方式，还是未来的具体刑种，终身监禁都难以承受死刑废除之重。我国刑罚不存在“生刑过轻”的问题，死刑废止的症结也不在于有无终身监禁，即使全面废止死刑，我国的刑罚体系仍然是重刑体系，没有可供终身监禁等替代刑植入的空间。

关键词：终身监禁；《刑法修正案（九）》；废止死刑；死刑替代功能

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