《现代法学》2020年第3期要目

【专论】

1.“制度之治”是法治的内在逻辑述要

莫纪宏（3）

2.法官良知在司法责任制背景下的展开

陆永棣（14）

3.基于裁判文书的法学实证研究之审视

屈茂辉（29）

4.法学新古典主义：传统法哲学的创造性转化

屠凯（45）

5.行政复议不作为的法律治理

王青斌（58）

6.我国刑事证据能力要件体系重构研究

艾明（71）

7.知识财产利益权利化路径之反思

黎华献（85）

【农村土地法治】

8.权益主体视角下农户家庭成员土地承包权益研究

王洪平（99）

9.宅基地“三权分置”的法律表达 

——以《德清办法》为主要分析样本

高海（112）

【市场经济法治】

10.论晚近南北国家在国际投资法重大议题上的不同进路

张庆麟（126）

11.开放银行模式下个人数据共享的法律规制

赵吟（138）

【电商平台法治】

12.论电商平台“二选一”行为的法律规制

王晓晔（151）

13.电子商务平台经营者的私法规制

郑佳宁（166）

【立法研究】

14.不当得利规则的细化及其解释

崔建远（180）

15.从个案规范到民法法典化 

——以“乔丹案”对司法解释及民法典草案的影响为例

汤文平（195）

【专论】

1.“制度之治”是法治的内在逻辑述要

作者：莫纪宏（中国社会科学院国际法研究所）

内容提要：本文全面和系统地回顾了党的十一届三中全会至党的十九届四中全会历次党的重要文件对中国特色社会主义制度建设提出的制度要求，详细地梳理了从中国特色 社会主义制度到中国特色社会主义制度体系发展的政策脉络，指出了中国特色社会主义 制度成熟和定型的基本规律。在此基础上，本文从解释中国特色社会主义制度体系建设所具有的历史意义和现实意义的角度对党的十九届四中全会《决定》使用“中国特色社会主义法治体系”来摄涵“中国特色社会主义法律制度体系”进行了详尽的政策分析，指出了 “中国特色社会主义法治体系”概念能够更好地反映中国特色社会主义制度体系建设的要求，更加符合党依法治国、依法执政的制度特征。本文还第一次全面和系统地论述了“制度之治”与法治之间的逻辑关系，指出了“制度之治”有利于理解中国特色社会主义法治体系的内涵，能够更好地补充法治作为治国理政的基本方式存在的治理能力上的短板，有利于充分发挥法治的治理优势，更好地实现法治的治理目标。

关键词：制度之治；法治；中国特色社会主义制度；中国特色社会主义制度体系；中国特色社会主义法治体系；依法防疫

2.法官良知在司法责任制背景下的展开

作者：陆永棣（杭州师范大学沈钧儒法学院）

内容提要：从南京彭宇案到聊城辱母杀人案，从郑州电梯劝阻吸烟案到广州摘杨梅坠亡案，当下一系列影响性案件不断拷问着法院和法官应该如何对事关社会道德、善良风俗等个案，以符合常情常理、不与公众主流道德情感相悖的判决完成个案救济，最终实现对社会道德风尚的回应和引领，从而彰显司法价值。这类案件的处理由于法官把握失度从而成为影响性案件的原因尽管多样，但惮于错案追究制，回避事实认定和法律适用上应有的 “弘扬正义的良知”的追求，并以此为避责选择，降低抑或排除办案风险，无疑为重要方面。因此，应完善司法责任制改革中的错案追究制度，在建立一种遵循正当程序下的责任豁免制度的基础上，由法官“弘扬正义的良知”的要求，以善良之心对待每一个案件；准确把握 立法本意，以主流道德价值回应社会公众期待；审慎驾驭法律规则和法律原则的关系，以法律的尺度实现道德的要求，努力实现让人民群众在每个案件中感受到公平正义。

关键词：司法责任制；影响性案件；责任豁免；法官良知

3.基于裁判文书的法学实证研究之审视

作者：屈茂辉（湖南大学法学院）

内容提要：知识图谱分析结果表明，基于裁判文书的法学实证研究成果数量总体上呈现增长趋势，但在近两年出现明显下降；基于裁判文书法学实证研究学术群体规模正在逐步缓慢扩大，但研究成果在研究主体间的分布呈较为集中趋势；研究成果所涉及学科领域具有较为明显的局限性，且具体研究内容伴随热点问题获得短暂爆发之后开始呈退缩之势。在方法转型背景之下，基于裁判文书法学实证研究的演变，受到研究方法在数据可得性、数据完整性以及数据客观性等方面所存在之优势与缺陷影响。研究人员自身应当在研究过程中通过丰富研究数据、规范研究方法之适用以及推动数据处理技术的发展等方式寻求基于裁判文书法学实证研究的长远发展之道。

关键词：知识图谱；裁判文书；实证研究；内容分析法；数据处理

4.法学新古典主义：传统法哲学的创造性转化

作者：屠凯（清华大学法学院）

内容提要：法学新古典主义是一种对传统法哲学予以创造性转化的方法。它试图赋予古典法思想现代的分析的形式，促使其以新型且系统的表述，为今天的人们提供实践理据。作为对待古代精神的一种态度和对之处理的方法，法学新古典主义区别于历史社会学、法律思想史、新经学。相对于历史社会学将中国文化传统视为现代西方“异类”的态度，法学新古典主义力求展示文化、学术传统的内部多元性；相对于法律思想史将古典法思想视为博物馆珍品的态度，及其将思想还原于历史、社会、文化背景的方法，法学新古典主义重视古代作者思想的个体自洽性，以及其可能为当代人提供的实践理据；相对于新经学视文化学术经典为当然权威的态度，及其原旨主义的文本解释方法，法学新古典主义承认经典具有代表性和影响力，但是古代的经典作者并不能凭借原有的制度或意识形态身份直接凌驾于任何当代对话者之上，他们所创造精神产品的价值仍然有待于根据其表面 意思予以重新评价。

关键词：创造性转化；传统法哲学；历史社会学；法律思想史；新经学

5.行政复议不作为的法律治理

作者：王青斌（中国政法大学法治政府研究院）

内容提要：行政复议不作为是指具有复议法定义务并且有作为可能性的行政复议机关消极履行复议义务的行为。从行政复议实践来看，行政复议不作为主要存在着六种样态。行政复议不作为的危害具体表现为侵害行政相对人合法权益、增加行政和司法成本、降低行政复议公信力。行政复议不作为的根源在于部分复议工作人员缺乏法治思维、司法监督乏力，以及相应法律责任和行政考核的疏漏。要从源头实现对行政复议不作为的治理， 就应当从提升行政复议工作人员的法治思维、扩大司法建议的适用范围、拓宽司法对复议不作为的监督范围以及增加行政复议不作为的成本等方面建构行政复议不作为的治理 体系。

关键词：行政复议；不作为；法律治理

6.我国刑事证据能力要件体系重构研究

作者：艾明（西南政法大学刑事检察研究中心）

内容提要：随着2017年最高人民法院“三项规程”的出台，我国以往借鉴德国理论引进的证据能力要件体系面临解释力不足的问题。在我国现行法体系下，“经过法庭调查程序”不应成为刑事证据的证据能力要件。法庭调查程序的真正作用是为法官评价证据的证明力，形成认定事实的心证基础提供程序性保障。此外，如果将关联性作为证据能力要件，既不符合我国《刑事诉讼法》规定，也容易混淆事实考量和规范评价之间的关系。我国刑事证据能力要件只应包括如下内容：未因取证主体不合法而无证据能力，未因取证手段不合法而无证据能力，未因取证程序违法而无证据能力，未因证据的表现形式不合法而无证据能力，未因取证对象不合法而无证据能力。

关键词：刑事证据；证据能力；消极要件；积极要件；定案根据

7.知识财产利益权利化路径之反思

作者：黎华献（中国人民大学）

内容提要：随着社会创新领域的不断细化，知识财产利益的类型呈现复杂化趋势，而探讨知识财产利益如何赋权保护，具有规范和社会的双重意义。权利化的正当性路径和合法性路径，均以建构权利的同一性为目标，其本质是权利的构成性路径。权利正当性的自 然权利理论与功利主义理论，是刻意的理论划分，二者的不同被用来否定部分知识财产利益权利化的必要性；合法性路径所依据的保护标准，在适用中限缩了部分知识财产利益保护的范围。权利的构成性路径对利益复杂性的认识存在偏差。基于对复杂性的考量，构成性路径应转向生成性路径。当商业模式、合同和技术措施等市场机制，无法确保创造者的市场领先时间而导致市场失灵时，额外的赋权才有必要。而类型化方法能有效呈现权利的生成性路径对现有规范的影响。

关键词：正当性；合法性；构成性；市场失灵；类型化

【农村土地法治】

8.权益主体视角下农户家庭成员土地承包权益研究

作者：王洪平（烟台大学法学院）

内容提要：在家庭承包中，农户是农村土地承包的承包方，是承包合同的当事人，但不是土地承包经营权的权利主体，土地承包经营权的权利主体是作为自然人的农户家庭成员。我国现行法虽不认可同居的婚姻关系形成力，但并未否认同居的家庭关系形成力，农户家庭的外延应扩及于同居农户家庭。家庭成员的认定与是否具有亲属关系无必然联系，其认定原则上应以“共同生活”为标准，但在例外情形下“共同生活”也未必就能形成家庭成员关系。农户内家庭成员是指具有集体成员资格并实际取得土地承包经营权的家庭成 员。农户外家庭成员是指不具有集体成员资格未取得土地承包经营权或者虽具有集体成员资格但未实际取得土地承包经营权的家庭成员。户内家庭成员主要享有自耕权、处分权、流转权和补偿权四类土地承包权益，各成员对各类土地承包权益享有的是共同共有权。户外家庭成员对土地承包经营权的继承为特定继承，只有具有集体成员资格并同时具有家庭成员身份的继承人才有权继承。征收补偿款具有可继承性，其继承对继承人的身份无特殊限制。林地、四荒地的“继续承包”在性质上是对土地承包经营权（土地经营权）的继承。

关键词：家庭承包；农户；农户家庭；同居家庭；家庭成员；承包权益

9.宅基地“三权分置”的法律表达

——以《德清办法》为主要分析样本

作者：高海（安徽财经大学法学院）

内容提要：在落实宅基地“三权分置”的地方规范性文件中，既有资格权和使用权内涵与 性质的疑惑，又有资格权与使用权分置事实、房屋使用权性质之困惑。宅基地“三权分置” 实施路径的法律表达，如果解读为“所有权＋资格权（依宅基地分配请求权取得之宅基地使用权）＋次级权利用益物权”，可能违背“一物一权原则”和“房地一体原则”。如果解读为 “所有权＋资格权（主要是最先受让权和优先受让权）＋不动产用益物权”，不仅可以避免第一种解读的不足，还可以使成员权性质的资格权包括最先受让权，亦可替代实现第一种解读中保留宅基地使用权和收回权的居住保障功能并产生更大制度优势。第二种解读对住房财产权跨集体转让模式和宅基地上共建共享模式均普遍适用。因此，宜以第二种解读为路径，促进地方实践和法典中宅基地“三权分置”法律表达的规则完善。

关键词：宅基地；三权分置；资格权

【市场经济法治】

10.论晚近南北国家在国际投资法重大议题上的不同进路

作者：张庆麟（上海对外经贸大学法学院）

内容提要：晚近国际投资条约实践表明，发展中国家与发达国家关于投资保护与规制之间的平衡点是不同的。这种差异表明，二者在国际投资法中的争议并没有消失，而是转移至更为广泛的议题。主要表现为：对规制权需求的不同侧重、对投资准入自由化的不同选择、对公平公正待遇的不同要求、对间接征收的不同认定、对改革投资者与国家间争议解决机制的不同主张。这些分歧是造成国际投资条约体系复杂性问题的根源。为此，在多边层面协调这些争议以达成共识，是解决该问题最为有效的途径，也符合发展中国家与发达国家的共同利益。

关键词：投资政策；规制权；投资自由化；待遇标准；投资仲裁

11.开放银行模式下个人数据共享的法律规制

作者：赵吟（西南政法大学）

内容提要：开放银行作为新兴的业务模式，在数据共享方面表现出不同的特点，给个人数据保护带来多重挑战。结合国内开放银行发展现状，法律规制当在厘清各方法律关系的基础上，分阶段有重点地推进。事前阶段针对数据共享授权规则的不足进行相应优化， 以确保个人的知情权和同意权。事中阶段通过数据共享对象的筛选规则设计与信息披露义务的规则细化，来保证数据得以合理共享与使用。事后阶段则依托多元纠纷解决机制实现数据共享各方责任的类型化，为个人提供有效的救济途径。

关键词：开放银行；数据共享；个人数据保护

【电商平台法治】

12.论电商平台“二选一”行为的法律规制

作者：王晓晔（深圳大学法学院）

内容提要：与传统经济一样，数字经济背景下的强制性“二选一”行为不是“本身违法”， 但如果行为人使用这种手段，严重损害竞争对手实现最低规模经济的能力，或者阻止新企 业进入市场，就会在很大程度上妨碍市场竞争。考虑到进入市场存在着经济、技术、数据等各种障碍，特别是网络外部效应，我国电商平台已经高度集中。为了维护市场的竞争性，使商户和消费者充分感受电子商务的好处和便利，竞争执法机关应当保证平台商户的多归属，即任何平台经营者都无权强迫商户只能在一个平台上交易。同时，考虑到电子商务的特点和中小商户对平台中介的依赖性，我国有必要制定规范中介平台与商户之间交易关系的专门法，并完善《电子商务法》第35条。

关键词：数字经济；电子商务；平台“二选一”；P2B条例

13.电子商务平台经营者的私法规制

作者：郑佳宁（中国政法大学商法研究所）

内容提要：电子商务平台经营者旨在为交易达成和促进提供相应服务，具有开放性、中立性、营利性、控制性的特征，其在网络交易领域扮演举足轻重的角色，理应明确其私法属性，强化法律规制。由于给付标的的无体性、复原之不可能性、难以库存性、持续性等特征，应将电子商务平台经营者法律属性界定为服务合同的当事人。该服务合同与居间合同等现有典型合同均存在显著差异，属于一类全新的有名合同，即平台服务合同。按照对交易活动促进作用的不同，可以将电子商务平台经营者提供的服务分为必要型服务和辅助型服务，必要型服务包括提供缔约系统、提供履约手段等，辅助型服务包括交易信息发布、信用评价信息发布、履约信息反馈等，应该按照服务类型的不同具体确定电子商务平台经营者的权利义务。

关键词：数字经济；平台经济；电子商务法；平台经营者；服务合同

【立法研究】

14.不当得利规则的细化及其解释

作者：崔建远（清华大学法学院）

内容提要：我国《民法典（草案）》确立了不当得利的一般条款，并未排除类型化，给付不当得利与非给付不当得利在构成上、在“没有法律根据”的确立思路上均有差异，给付不当得利也有再类型化的必要。不当得利返还请求权与合同上的请求权、无因管理请求权、物上请求权、侵权损害赔偿请求权之间的关系密切，在法律适用方面应予注意。利益不存在规则系中国民法新设，需要区分情形而有不同的结论，现代法律出现了不当得利元素“浸入”侵权损害赔偿制度的现象。这也是适用法律时应予注意的。

关键词：不当得利；类型；辅助性；独立性；利益不存在；差额说

15.从个案规范到民法法典化

——以“乔丹案”对司法解释及民法典草案的影响为例

作者：汤文平（暨南大学法学院／知识产权学院）

内容提要：从本土判例中提取个案规范并融入法典体系，是我国民法典编纂及适用的一 大课题。对“乔丹案”这样一个“确定性判例”之个案规范，在融入法典之前，应重启法政策 考量，并在各考量主题之下挖掘事理，联通内外体系、“大小传统”，再由个案裁判通往法条取舍以及后法典的法教义学体系构建。而后可知，就本案所涉权利碰撞不能慑于名人光环，不能片面理解诚信原则，而应辩证看待“搭便车”行为，避开概念法学“颠倒法论”的陷 阱。应看到与商标权相碰撞的“姓名”及“姓名权”的特殊性，体察姓名权人长期放任公然占用带来的失权可能。基此建构评价框架，预估待决个案的走向，并观照法典编纂厘定人格利益财产化的正当性限度。这项研究虽着力于具体制度，却又是法学实证主义道路一 次完整的“实验”。

关键词：指导案例113号；名人姓名权；驰名商标；权利失效；法学实证主义

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