主题研讨：电子证据的类型分野与证明运用

1.论电子通讯数据搜查、扣押的制度建构

作者：陈永生（北京大学法学院）

内容提要：由于电子通讯数据包含的内容非常丰富，因而为防止侦查机关滥用权力侵犯公民个人隐私权，域外国家、地区普遍对电子通讯数据的搜查、扣押作出了特别规定。搜查、扣押电子通讯数据的条件通常高于搜查、扣押普通信件，必须遵循比例原则的要求。侦查人员在搜查、扣押电子通讯数据过程中有权要求相关人员提供协助，应当尽可能将电子通讯数据转换为书面或其他可以直接识别的形式，必须将原始存储介质予以封存，与案件无关的以及诉讼不再需要的信息必须及时删除、销毁。辩护律师有权在侦查机关搜查、扣押电子通讯数据时在场，搜查、扣押电子通讯数据完毕应当及时告知犯罪嫌疑人及相关人员，犯罪嫌疑人及其辩护人有权了解、查阅被搜查、扣押的电子通讯数据的内容，采用非法手段收集的电子通讯数据必须予以排除。

关键词：电子通讯数据；原始存储介质；搜查；扣押；非法证据排除

2.论大数据证据

作者：刘品新（中国人民大学法学院）

内容提要：大数据开启了证据法制建设的时代转型。将形形色色的大数据材料用作证据以证明案情，是当下司法实践无法回避的一道题目。该现象的背后存在着重要的价值论和方法论基础。概要地说，大数据证据以海量电子数据凝练的规律性认识发挥证明作用，其主要以分析结果或报告的形式呈现。对于这一证据如何定位，各国法律界存在着不同的理论争论和实务处理，主要包括鉴定意见说、专家辅助人意见说、证人证言说等。考虑到大数据证据具有专业性和科学性，中国现实的便宜选择是将其纳入鉴定意见的证据法定形式。对于这一证据如何审查判断，我国应当聚焦真实性与关联性规则进行创新。具体来说，针对海量数据本身的真实性问题，要建设以“大”真实性为主的真实性规则；针对大数据分析结果的真实性问题，要构建判断机器算法是否可信的真实性规则；针对大数据分析结果所揭示的关联性结论，要构建基于整体数据与具体数据分层的关联性规则，特别是探索超越人类经验判断的关联性规则。

关键词：大数据；大数据证据；鉴定意见；机器证言；证据规则

3.刑事电子数据的规制路径与重点问题

作者：喻海松（最高人民法院研究室刑事处）

内容提要：随着现代科学技术的迅速发展，法定证据种类不断扩充完善。作为2012年《刑事诉讼法》新增的法定证据种类，电子数据在证明案件事实的过程中发挥着越来越重要的作用。针对司法实践中产生的新情况和新问题，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门，通过司法解释、规范性文件等方式，对电子数据的收集与提取、移送与展示、审查与判断作了全面规定，初步构建起了我国刑事电子数据的规制体系。本文对我国刑事电子数据的规制路径进行了梳理，并在此基础上，针对电子数据收集提取、移送展示和审查判断等环节中的重点问题，特别是司法实务中存有一定争议的取证主体与取证方法要求、取证规则、冻结、检查、专门性问题的判断、备份移送与打印件以及真实性与关联性的审查判断等问题进行探讨分析。

关键词：刑事电子数据；收集提取；移送展示；审查判断

民法典编纂专栏

4.不可抗力条款及其解释

作者：崔建远（清华大学法学院）

内容提要：不可抗力条款与法律界定的不可抗力在内涵和外延方面完全一致的，不以合同条款论，而应产生法定效果；不可抗力条款超出法律界定的不可抗力部分的，才作为合同条款，其法律效果遵循法律关于合同条款的控制。不可抗力条款则无须三个“不能”同时具备，因为不可抗力条款不一定按照当事人约定的那样发生法律效力，而是首先受控于法律关于免责条款被订入合同、有效还是无效的规定，通过这些调控而作为有效的合同条款之后，就如同其他合同条款一样发挥作用，而不一定像法律规定的不可抗力而肯定产生固定的法律效力。无论不可抗力条款是作为免责条款还是作为约定解除条件，只得在当事人各方之间具有法律约束力，不得对抗第三人。此处所谓不得对抗第三人，至少包括在免责与合同解除两方面不得对抗。为使债权人能够及时采取救济措施，将不可抗力对合同的影响降到最低，法律应令债务人负有不可抗力通知义务。该义务不属于附随义务，宜为不真正义务。

关键词：不可抗力；免责；解除合同；抗辩

5.民法典草案违约归责原则评析

作者：陈自强（台湾大学法律学院）

内容提要：合同法违约责任之规定系以发生一定给付结果为内容的债务为设想对象，给付结果不发生或不合约定，即构成《合同法》第；107条所谓违约。第；110条以不可抗力为违约损害赔偿之免责事由。在单纯劳务给付合同中，违反交易上必要的注意方构成合同义务违反与违约，在过失一元论下，同时构成过失。因此，过错责任得与严格责任和平共处。归责事由为开放性概念，须有一套法则，决定债务人对何种造成债务不履行之事由应负责任。归责事由本身既不具备价值内涵，无法成为归责原则，也无法作为免责事由，因此，严格责任无法与归责事由搭配。合同法分则一方面基于给付义务本质的不同而采取过错责任，另一方面，又出现不少以归责事由为要件的规定，造成违约体系错综复杂。为违约归责原则明确计，扬弃以归责事由为责任要件的传统，此其时矣。

关键词：违约责任；归责原则；过错责任；合同法现代化

6.中国民法典物权编在世界物权法的位置

作者：张永健（台湾地区“中央研究院”法律所、法实证研究数据中心）

内容提要：传统的法系研究将世界部分国家分为两种到数种不等的法系，并以一个或少数抽象标准，得出结论。这些研究都采用了操作步骤并不清晰的方法论。本文提倡量化的法系研究方法论，以具体而数量庞大的标准（170个），关注于一个部门法（物权法），采用新的统计方法，画出世界128个法域的物权法的法系树形图。每个法域都在树形图的一根树枝上，依据其相似程度逐渐合并到越来越“粗”的树干上。依据此方法可以画出包含任何数量的法系，而本文选择以10个法系的区分方式作鸟瞰描述的标准。2018年中国民法典物权编一审稿，规范密度仍低，是极少数无法稳定归类为某个法系的国家之一。本文的主要方法发现中国最接近俄罗斯法系，其次是德国法系。

关键词：法系；法的家族；因果关系；阶层分群法；线性判别分析

理论前沿

7.再论未定履行期限债权的诉讼时效起算

作者：霍海红（吉林大学理论法学研究中心／法学院）

内容提要：关于未定履行期限债权的诉讼时效起算，最高人民法院在《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第6条作出“从权利人主张权利时起算时效”之选择，该方案除对时效期间过短之现实进行妥协外，理论上还存在若干误区或盲点：一是，误将“权利人主张权利”界定违约责任的使命套在诉讼时效起算上；二是，过度解读和运用《民法通则》第137条和《民法总则》第188条“权利被侵害（受到损害）”之表述；三是，忽视“随时履行原则”的诉讼时效意义；四是，产生若干悖论，如客观上取消了“义务人同意履行义务”之时效中断事由，激励权利人“不行使权利”等。故此，普通诉讼时效期间宜加长为5年以上，在此前提下，可选择理论自洽的“从权利成立时起算时效”方案。

关键词：诉讼时效；未定履行期限债权；诉讼时效规定；民法总则

8.社会稳定风险评估的法治批判与转型

作者：林鸿潮（中国政法大学法治政府研究院）

内容提要：地方政府为了解决传统刚性维稳机制成本高昂、末端治理、被动应对等缺陷而创制的社会稳定风险评估机制（下称“稳评”）自；２００５年以来发展迅速。“稳评”最初的运作模式与法治的价值是相背离的，侵蚀和挤压了行政决策中的法治空间，并可能导致消极行政和不作为，甚至威胁到司法权威。但是，“稳评”在实际推行过程中，为了实现其

有用性和可信度，逐步嵌入了公众参与、风险沟通等具体装置，显现了被改造为一种民主决策机制的契机。转型之后的“稳评”在合理设定适用范围、坚持运用参与式方法、赋予评估结果以弹性效力的条件下，有助于增强行政决策的民主性，有助于沟通行政决策中“利害”和“是非”两个价值维度。在《重大行政决策程序暂行条例》的制定中，应当将“稳评”移出“风险评估”而纳入“公众参与”，将“稳评”的实施提前到决策动议或项目规划阶段，规定补充评估或后续评估机制，将风险沟通拓展到重大行政决策的全过程。

关键词：社会稳定风险评估；法治；决策民主；公众参与；风险沟通

9.司法信任的二元结构及其中国涵义

作者：李晓飞（中南大学公共管理学院）

内容提要：司法程序和司法结果对司法信任的影响是建设法治国家背景下一个亟待关注的重要议题。将警察和法官作为信任客体，将司法信任具体化为基于能力的信心和基于道德的信任，通过实证研究发现：一方面，民众虽然认可警察和法官的专业技能，但并不满意他们的职业道德和廉洁性，呈现出“虽有信心、却难信任”的二元结构。另一方面，虽然司法程序和司法结果均显著影响民众对警察和法官的评价，但司法结果是影响信心的关键变量，而司法程序则是影响信任的关键变量。司法信任二元结构微观理论表明，要切实增强民众的司法信任，不仅需要提升警察和法官的专业技能来提高司法案件的处理效率，更需要增强司法程序的公正性，避免不当或非法干预，全面落实司法问责制以及时惩戒、纠正警察和法官的道德失范行为。

关键词：司法信任；司法绩效；信心；信任；二元结构

10.“孤证不能定案”规则之反思与重塑

作者：纵博（安徽财经大学法学院）

内容提要：“孤证不能定案”是我国刑事司法中形成的一项证据潜规则，该规则虽旨在通过证据之间的补强而防止错误采信证据并造成错案，但容易导致证据补强规则成为纯粹的数量规则，从而致使事实认定模式的机械化，同时对我国的刑事证明标准改革造成阻碍。尽管如此，我国仍不具备废除该潜规则的条件，所以需要对其进行合理化重塑。应当将“孤证不能定案”的功能严格限定在证据补强方面，而不是作为单纯的数量规则。对于因存在利害关系或证人本身原因而具有较大虚假风险的言词证据等几类证据，仍需遵循“孤证不能定案”规则。但对于口供之外其它可以确定证明力较强的直接证据等几类证据，无需适用“孤证不能定案”规则。另外，“孤证不能定案”不适用于中间事实、部分事实的认定；有利于被告人的事实不适用“孤证不能定案”规则；在运用孤证定案时，应当注意是否做出了排除合理怀疑的判断。

关键词：孤证；证据补强；证据印证；排除合理怀疑

环球评论

11.轻微犯分流出罪的比较考察与制度选择

作者：王华伟（北京大学法学院）

内容提要：轻微违法犯罪的分流处置是多数国家共同面临的任务，而如何选择妥当的制度架构则有待从比较法的角度进行考察。以德国为例，程序法的路径虽然被司法实务所青睐，但是面临着法律适用标准不一、裁量权异化等一系列正当性危机。通过对程序法路径的反思，实体法路径试图从刑事违法性的实质程度性要求来分流轻微违法犯罪，但是该种模式也面临着制度操作层面的难题。部门法路径则主要是针对商店盗窃等特定情形，希望实现从刑事处罚向民事赔偿的转换，但是因缺乏牢靠的理论基础而没有得到主流认同。在我国现有的法治语境下，仍然应当坚持实体法路径为主体的轻微犯出罪模式，同时适度吸收程序法路径作为补充，以此为基础重新评估罪量立法模式的相对合理性，实现轻罪体系的本土化建构。

关键词：轻微犯；出罪模式；制裁模式；德国刑事法

马克思主义法学专栏

12.美国经贸单边主义：形式、动因与法律应对

作者：孙南翔（中国社会科学院国际法研究所，最高人民法院“一带一路”司法研究）

内容提要：自特朗普执政以来，美国通过阻碍多边争端解决机制运转、以互惠待遇取代非歧视原则、强化国内法对国际法约束等单边主义行为，加速破坏以规则为导向的现行国际经贸体制。多边经贸协定文本与实践发展脱节、争端解决机制缺乏有效性、成员方对市场经济模式的理解缺乏共识，是美国经贸单边主义兴起的动因。美国经贸单边主义威胁多边机制正常运转，引发国际法治危机。为应对此种单边主义行为，世贸组织成员应有效发挥多数票决制度的功能，并强化多边规则对双边或区域协定的纪律约束。作为负责任大国，中国应坚持以完善公平竞争条件为基础发展市场经济，并以多边主义方法推动世贸组织改革。

关键词：经贸摩擦；单边主义；世贸组织；争端解决；市场经济