【马克思主义法学专栏】

1.“合宪性审查时代”的宪法学：基础与前瞻

作者：张翔（中国人民大学法学院）

内容提要：中国宪法学面临可能到来的“合宪性审查时代”。改革开放以来，从“宪法监督”到“合宪性审查”的制度演进，以及建构“合宪性法秩序”的学理预备，为新时代宪法学的自省确立了外部和内部条件。建构中的合宪性审查的“前端”（法律草案的合宪性控制）和“后端”（备案审查中的合宪性审查）两种机制，为宪法学设定了新的议题。合宪性审查新机制的建立，部分地为宪法教义学的开展排除了制度障碍。与司法中心的违宪审查制度下的宪法教义学不同，中国合宪性审查制度下的宪法学应该更多关“立法中的宪法教义学”，从积极和消极两个层次，为立法的“内容形成”和“越界控制”提供智识支撑。此外，应当将宪法教义学的视野从基本权利领域拓展到国家机构领域，并积极推进“宪法程序法”研究。宪法学应当在与其他部门法学科和其他社会科学的良好互动沟通下，协力推进法治建设与国家治理现代化。

关键词：合宪性审查；立法；宪法教义学；国家机构教义学；宪法程序法

2.大国变革时代的法治共识

——在规则约束与实用导向之间

作者：封丽霞（中共中央党校（国家行政学院）政治与法律部）

内容提要：在中国社会转型与变革的时代背景之下，规则主义法治观显现出诸多适用性困境和功能限度。相形之下，由于封建法制的“实质主义”文化基因以及中国社会发展的跨越性、时空压缩与地方差异等特点，实用主义法治观在当下中国备受推崇。规则约束的话语表达与实用导向的现实图景揭示了法治的理想性与工具性的双重内涵，印证了当代中国法治“本相”与“表相”之间的疏离。当代中国法治建设将始终面临西方意义的规则主义法治观与中国特色实用主义法治观之间的碰撞与张力，二者的互容与调和必须建立在关于法治的最低限度共识基础之上。

关键词：规则主义法治观；实用主义法治观；规则约束；实用导向

3.生态文明时代的共生法哲学

作者：朱明哲（中国政法大学比较法学研究院）

内容提要：从工业文明向生态文明的转型中，环境法时代的“保护利用”思路转变为生态法时代的“共生”思路。作为当代法秩序基础的人与自然的二元划分因此备受质疑。德科拉以详尽的田野调查为我们提供了四种思考人与自然关系的模式，从中可以提炼出一种多元主义的本体论立场。拉图尔则在政治哲学层面构想了一种确定万物共生之秩序的认识框架。尽管提出了生态文明建设的方针，我国法律仍然把环境作为一个可以利用、但也需要保护的客体。欧洲各国虽然也延续了人拥有环境的思路，但是新的法律实践已经倾向承认生态圈的内在价值。新的国际法承认自然价值的同时正视自然与人类社会的依存关系。生态治理的诉讼中，法庭的裁判越来越依赖科学的证据，科学的发现也越发积极地寻求司法权威的背书。人类社会和自然之间的区分从来没有真正变成现实，超越这种区分也就成了必然。总之，生态法时代的共生法哲学要求我们尝试与万物共生于自然中。

关键词：生态文明；共生；现代性；法哲学

【理论前沿】

4.热与冷：中国法律人工智能的再思考

作者：左卫民（四川大学法学院）

内容提要：法律人工智能界出现了话语与实践、域内与域外的冷热差异。中国在顶层设计、官方政策、学术界研究方面对人工智能的重视程度超过不少国家，但却在司法实践运用效果层面遇冷。而在域外尤其是美国，尽管政府层面的支持力度及辐射规模似乎远不及中国，但地方实践却有亮点。话语层面的“冷热不同”缘于中国与域外国家在人工智能上的认识差异。实践层面“冷热不同”的原因在于前期准备条件的不同、研究方法上的差异、法律数据充分性的不同以及法律人工智能的技术瓶颈。未来，中国的法律人工智能应当由冷转热，由热转实，持续强化法律人工智能的实践能力，通过引入统计学、计算机科学的人才从根本上改变法学院的基因，并通过开设法律大数据、法律人工智能等相关课程，实现真正的跨学科互动与交流。

关键词：人工智能；大数据；司法公开

5.世界银行“获得信贷”指标的法理分析及我国修法建议

作者：罗培新（华东政法大学、上海市司法局）

内容提要：世界银行营商环境评估的十项指标中，每一项都以一篇经典论文作为支撑。“获得信贷”这项指标，以《129个国家的私人信贷》（Private Credit in 129 Countries）一文作为方法论依据。该文指出，影响信贷市场的两项决定因素是“债权人权力”与“信息充分程度”，完善的担保制度是强化债权人权力的重要手段。遵循以上方法论，世行运用一套现代担保制度来评估全球各经济体的担保权利力度指数，该制度要求允许对担保物和担保债务进行概括性描述，担保权益可延伸至可识别的收益、产品和替代品，建立统一的公示对抗效力规则，明确登记是担保权取得对抗效力的主要方法等。由于我国相关规定散见于物权法、担保法及有关司法解释之中，加之世行问卷与我国法律的语言风格存在差异，受访者甚至未能正确理解相关问题，更未对我国规则进行体系化梳理，就匆忙作答，导致频频误答误判，大量冤枉失分。对于世行“获得信贷”指标的二十道问题，应重新安排解答思路，并根据情况在适当时机修法，以在维护其他法益价值的情况下，提升我国的营商环境全球排名。

关键词：世行评估；获得信贷；体系解释；修法建议

6.论金融法中的违约预防制度

作者：陈醇（浙江师范大学法政学院）

内容提要：违约本应当适用违约责任制度，但是金融法实践中往往禁止违约并尽量避免适用违约责任制度，且运用公法措施处罚或救济违约。违约责任制度存在一定局限性，无力应对金融领域违约的系统性及由此产生的传染性。金融法建立了违约预防制度，从履约准备金、资本充足率、杠杆率、流动性、信息披露、合同规模、关联度、系统重要性金融机构等方面预防系统性违约，以落实金融安全原则。我国金融法应当以违约预防制度弥补违约责任制度的不足，将违约预防制度纳入金融法的合同制度，并从体系化、民事责任等诸方面予以完善。

关键词：金融法；违约责任；系统性违约；违约预防

7.抵销溯及力质疑

作者：张保华（北京交通大学法学院）

内容提要：抵销具有溯及力似乎是理所当然的规则设计，但实则不然。在比较法视野中，抵销溯及力规则只是多种制度选择之一。抵销溯及力理论的历史根源在于潘德克顿学派固守、迁就抵销须在诉讼中提出的传统观念以及对罗马法文献的妥协乃至误读。抵销制度简化清偿、公平清偿的功能不能证成抵销溯及力；抵销溯及力规则违反法律行为不溯及既往的原则，损害交易安全，与实际清偿、诉讼时效以及不当得利规则不能融洽衔接，导致负面体系效应。自20世纪90年代以来，国际上出现了从限制到抛弃抵销溯及力规则的立法趋势。抵销仅向将来发生效力，契合通知抵销立法模式，在利益衡量上具有正当性，能够维护交易安全，使得规则体系清晰、简洁，是我国民法典的应有选择。

关键词：抵销溯及力；历史根源；功能正当性；体系效应

8.论职责违反型代理权滥用规则

——以《民法总则》第164条第1款的解释为中心

作者：胡东海（中南财经政法大学法学院）

内容提要：我国《民法总则》规定的四种代理权滥用，均属代理行为未超越代理权限却违背被代理人利益的情形。根据授权行为与基础关系相分离的原理，代理关系层面的代理权滥用与基础关系层面的义务违反，具有不同的构成要件和法律效果。《民法总则》第164条第1款调整职责违反型代理权滥用，它包括代理人违反职责和相对人非善意两项要件。其中，代理人职责是基础关系中的义务拘束；相对人非善意系指相对人明知代理人违反职责，或者代理人违反职责对相对人显而易见。职责违反型代理权滥用的法律效果是，代理人丧失代理权，代理行为效力待定；有过错的代理人依《民法总则》第171条第4款，向相对人承担侵权责任；如果相对人亦有过错，则适用过错相抵规则。与职责违反型代理权滥用相同，恶意串通型、自己代理型和双方代理型代理权滥用，也将产生无权代理的法律效果。在相同法效果的意义上，代理权滥用概念具有统一性。

关键词：职责违反；代理权滥用；相对人非善意；效力待定；无权代理责任

【环球评论】

9.跨境远程电子取证制度之重塑

作者：梁坤（西南政法大学刑事侦查学院）

内容提要：在网络时代，电子数据越来越多地存储于境外，从技术和法律层面均给侦查取证带来了巨大的挑战。在过去的一些年间，中国采取了赋予侦查机关以远程勘验、技术侦查等权力的单边路线来收集境外电子数据，然而这种程序法制度不仅与《网络犯罪公约》及一些国家的国内立法形成了明显的差异，而且也与我国外交部门的立场及既有的刑事司法协助机制不符。根据国家主权原则及网络环境下的权利保护和侦查权控制理念，有必要严格限制我国侦查机关采取单边路径跨境远程电子取证的权力。具体而言，可以在跨境远程电子取证的侦查程序规范中继续授权网络在线提取措施，专门设计经同意的远程勘验和搜查制度，并将采用技术手段非经同意的搜查纳入技术侦查措施并严格限制运用。在此基础上，有必要简化刑事司法协助机制抑或通过跨境数据披露的方式来回应实践取证需求，以此作为限制跨境远程电子取证的替代方案。

关键词：跨境；远程取证；电子数据；国家主权；网络犯罪公约

10.英美非法证据排除的中间上诉制度初探

作者：牟绿叶（2011计划司法文明协同创新中心、浙江大学光华法学院）

内容提要：英美法设有中间上诉制度审查证据的可采性问题。中间上诉有助于及时纠正错误的证据裁定，节省司法资源，保障最终裁判结果的准确性。按照平等武装和公正审判原则，控辩双方都应有权提起中间上诉。同时，为了控制上诉数量、提高审查质量，英美的中间上诉基本采用裁量型上诉和上诉许可制，并设置了严格的上诉条件。当事人首先应向法院申请上诉许可，法院经审查认为符合上诉条件并具有合理理由的，才会批准上诉许可并启动听审程序。法院经中间上诉所作的裁决具有终局效力。研判中间上诉的制度功能，详述上诉程序的具体建构，能凸显“尽早发现、尽早排除”非法证据的重要意义。我国“以审判为中心”的改革为引入中间上诉制度提供了探索空间，但中间上诉不能造成滥用诉权和诉讼拖延，不能危及审判的中心地位。

关键词：中间上诉；非法证据；上诉许可制；上诉权平等

【国际法研究】

11.自贸试验区知识产权海关执法的特殊问题与制度完善

作者：杨鸿（同济大学上海国际知识产权学院）

内容提要：相较于知识产权保护的实体问题，知识产权海关执法对自贸试验区扩大开放等目标的实现影响更直接，一些涉及自贸试验区特性的特殊问题有待解决。自贸试验区本身并非知识产权海关执法的单一适用对象，相关海关执法措施应结合自贸试验区货物的不同状态区别对待。过境、临时仓储、加工出口等不进入境内市场的货物是与自贸试验区特殊功能密切相关的典型类型，且各有其特殊性。因此，一方面，应确保将之纳入海关执法的监管范围；另一方面，对此类特殊货物应区别于一般进出口货物，采取原则上不扣留的特殊知识产权海关措施，并在考虑其各自特点的基础上采取相应措施，在确保知识产权保护与自贸试验区扩大开放两种价值间寻求平衡。我国现行制度中缺乏对自贸试验区特性的考虑，更无对其中特殊状态货物执法的明确规则，应通过修订《知识产权海关保护条例》增加相关特殊措施，使其更加适应自贸试验区的特殊功能与目标。

关键词：自贸试验区；自由贸易港；知识产权海关执法；过境转运；加工出口

12.论国际商事惯例（习惯）中的主观要素

作者：宋阳（河北大学）

内容提要：国际商事惯例（习惯）的构成要件是国际商法学重要的基础理论问题。一般认为，若欲对当事人产生约束力，惯例（习惯）必须满足客观要件即一致和反复的行为以及主观要件即“法律确信”这两方面要求。但目前国内外学界对于惯例（习惯）的主观要件认识不足、界定模糊，在惯例（习惯）的识别层面出现了“去主观化”的理论趋势。这种理论在很大程度上模糊了国际商事惯例（习惯）与不具有约束力的通例之间的界限，赋予裁判者过多自由裁量权限，破坏法律规则适用的统一效果，进而破坏当事人的合理预期，减损司法裁判的可预测性。鉴此，应当继续坚持国际商事惯例（习惯）的主观要件理论。与此同时，在司法实践中应当以专家证言为切入点，引入基于批判反思态度的考虑因素，作为国际商事惯例（习惯）约束力的承认规则和判定标准，精准构建国际商事惯例（习惯）的新“法律确信”理论。

关键词：商事惯例（习惯）；法律约束力；法律确信；批判反思态度