《法学》2019年第10期要目

【专题研究】

1.智能机器人“权利主体论”之提倡

周详（3）

2.自由意志、道德代理与智能代理

—— 兼论人工智能犯罪主体资格之生成

彭文华（18）

【专论】

3.民法一般人格权的创设技术与规范构造

刘召成（34）

4.多产品下的相关市场界定

—— 基于中国经营者集中典型案例的反思

李剑（49）

5.美国对华反补贴中“公共机构”的泛化及法律规制

胡建国；刘柒（62）

【国家社科基金项目成果专栏】

6.新中国医疗保障立法70年

—— 以分级诊疗的制度设计与进步为中心

何佳馨（75）

7.《物权法》第194条的裁判分歧及立法完善

赵秀梅（93）

8.“不完全契约”视角下场外衍生产品的履约机制研究

余滔（108）

【论文】

9.预查封制度质疑及物上期待权的执行

马强伟（122）

10.新时代卓越法治人才培养的三个基本问题

刘同君（137）

11.“消费者”概念：登场机制与规范构造

高庆凯（149）

【法律实务】

12.互联网平台用工的合同定性及法律适用

王天玉（165）

13.论中国内地与香港逃犯移交制度的构建

—— 以欧盟逮捕令为参考

王秀梅；尹燕红（182）

【专题研究】

1.智能机器人“权利主体论”之提倡

作者：周详（中南财经政法大学刑事司法学院）

内容提要：“智能机器人是不是人”的权利主体资格问题是人工智能法律问题的核心。“权利主体”的前提性哲学问题，则是一个“人如何定义人”的问题。在农业社会，人类主要面临着“动物是不是人”的问题。中世纪以来的社会主流思想将非人种的“动物”这类古老“主体”逐步排除在权利主体范围之外。在工业社会之后，人类主要面临着“机器是不是人”的问题。近现代西方法治国家的社会主流对“机器是人”观持否定态度。但随着科学技术的飞速发展，现在法学界到了必须认真对待“智能机器人权利主体”问题的时间点。在法理上，将智能机器人“人格化”不存在法律方法论上的障碍。智能机器人也具备了权利主体的智能性这一本质性要素。将智能机器人建构为法律上的“人”，尽管可能会对旧有的法教义学体系产生重大的冲击，但具有适应社会发展的正向功能性。从刑法学的发展角度看，在法律观念或制度上承认“智能机器人也是人”，可以合理有效地处理涉及智能机器人的各种“犯罪”现象与疑难社会问题。

关键词：智能机器人；权利主体动物；法教义学；犯罪

2.自由意志、道德代理与智能代理

——兼论人工智能犯罪主体资格之生成

作者：彭文华（上海政法学院刑事司法学院）

内容提要：自由意志和道德理性是获得犯罪主体资格的条件，乃为确立刑法人类中心主义量身定做的。自由意志论属于唯心主义认识论的范畴，是先验而非社会实践的结果。法人意识既不是代理人意识，也不是独立的集体意识。道德代理是法人取得犯罪主体资格的基础。雇主责任原则通过“使法人受益”限定法人的意识和道德理性范畴，赋予法人道德代理资质。智能代理是指具有自主学习能力并能够采取自主行动的智能软件系统。智能代理是人工智能获得犯罪主体资格的条件。神经科学的发展以及人工智能技术的进步，为人工智能实现“小数据、大任务”的表征特征奠定了基础，也使人工智能取得犯罪主体资格成为可能。现在探讨人工智能的犯罪主体资格有其必要性。

关键词：人工智能；犯罪主体；自由意志；道德代理；智能代理

【专论】

3.民法一般人格权的创设技术与规范构造

作者：刘召成（天津大学法学院）

内容提要：我国《民法总则》第109条创设了民法一般人格权，其构筑于《宪法》第37条和第38条所规定的人身自由和人格尊严的基本权利之上。人身自由和人格尊严分别为宪法个别人格权和宪法一般人格权，确立了人对其身体的自我决定的自由和对其人格的自我发展的自由。其不但为国家设定了不得侵害的消极义务，还为国家设定了保护其免受第三人侵害的积极义务。为履行该积极保护义务，民事立法者通过其法律形成活动将宪法人格权转化塑造为民法一般人格权，使其成为可直接在民事主体间主张的权利。基于宪法一般人格权所确立的人对其人格的自我决定和发展应被尊重的基本价值，民法一般人格权的概念内核为自然人对其紧密人格领域予以自主和自我决定并排除他人干扰的权利。民法一般人格权属于构成要件未得到立法封闭性构建的权益，具有一定的不确定性，对其应采用保护领域理论予以规范化和具体化。民法一般人格权与具体人格权构成竞合关系而非候补适用关系。

关键词：民法一般人格权；宪法人格权；保护义务；法律形成；保护领域

4.多产品下的相关市场界定

——基于中国经营者集中典型案例的反思

作者：李剑（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：面对多产品市场中对界定多个相关产品市场的要求，我国反垄断执法机构在采用常规界定方法之外，还尝试引入组产品市场来简化对相关市场的界定。然而，组产品市场尽管有范围经济、交易互补理论的支撑，但与相关市场界定的逻辑明显存在冲突。基于此，合理的分析框架应从市场需求的特性出发，从法律意义上重新理解产品组合的意义，通过引入最小产品组合，将多产品下相关市场界定问题重新纳入传统的相关产品市场界定框架之下进行分析。

关键词：相关市场界定；多产品市场；组产品；最小产品组合

5.美国对华反补贴中“公共机构”的泛化及法律规制

作者：胡建国；刘柒（南开大学法学院）

内容提要：公共机构认定是美国对华反补贴中的核心争议问题之一，也是WTO改革中的一个重要问题。尽管WTO案例法日渐收紧公共机构认定的法律标准，但美国商务部持续利用WTO相关裁决留下的空间，在对华反补贴调查中将中国国有企业认定为“公共机构”，导致“公共机构”的泛化。美国滥用公共机构认定的法律标准，不仅是因为直接处理国有企业问题的多边规则供给不足和美国国内保护主义压力，而且也因宽泛和不明晰的公共机构认定法律标准以及WTO体制缺乏追溯性救济。如果维持公共机构与私人机构之区分，应当吸收关于公共机构认定标准的政府权力理论、政府职能理论、制度理论和联系理论的合理内核。根据联系理论，应该考查识别政府职能与争议财政资助之间的联系，可在认定公共机构时予以考虑，也可在认定公共机构和财政资助之后单独予以考虑。基于联系理论可有两种修改完善《SCM协定》“公共机构”制度的方案，即针对“非政府实体”设置统一的补贴行为规则；专门针对“公共机构”规定更为具体的补贴行为认定规则。

关键词：对华反补贴；公共机构；制度理论；联系理论；WTO改革

【国家社科基金项目成果专栏】

6.新中国医疗保障立法70年

——以分级诊疗的制度设计与进步为中心

作者：何佳馨（上海财经大学法学院）

内容提要：今年是新中国成立70周年，经历了70年的艰辛努力，我们不仅在经济建设，法治建设，以及教育、科技等方面取得了巨大的成就，在医疗保障立法等领域也做出了许多探索，分级诊疗的法律制度设计和实践是其中的经典之一。本文围绕新中国成立70年来分级诊疗立法的进步，分三个层面，比较详细地回顾了这70年所走过的艰苦历程、取得的重要经验，对当下分级诊疗制度设计的内容和特点，所存在的问题及相应对策等进行了比较系统的阐述。强调分级诊疗的制度安排，是一个系统工程，需要多元化的法律规范和相应的配套措施，以及各级政府、医疗机构和广大患者的共同努力、持续推进，才有可能将其做好，在新一轮的医疗改革中发挥出正能量，为解决“看病难”“看病贵”做出贡献。

关键词：医疗改革；立法保障；制度安排；70年；社会保障法

7.《物权法》第194条的裁判分歧及立法完善

作者：赵秀梅（北京理工大学法学院）

内容提要：我国《物权法》第194条的规定在司法实践中产生了重大分歧，主要集中于抵押权人放弃抵押权的认定，抵押权顺位的放弃和变更，抵押权人放弃债务人以自己的财产设定的抵押时其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益范围内免除担保责任等方面。由于各级法院对该条文的理解不一致，出现了“同案不同判”的结果。抵押权人放弃抵押权及其顺位不能采取推定的方式认定，如果涉及第三人利益，须经过第三人同意。在抵押权人放弃抵押权顺位后，应采取顺位升进原则。在债权人丧失物保优先受偿权益的范围内，“其他担保人免除担保责任”的规定应加以修改。另外，《物权法》第176条应承认混合担保人之间的追偿权，《物权法》第194条中“债务人以自己的财产设定抵押”的表述应予删除，否则会导致立法体系的矛盾。

关键词：抵押权放弃；抵押权顺位变更；保证人；物上保证人；《物权法》第194条

8.“不完全契约”视角下场外衍生产品的履约机制研究

作者：余滔（上海财经大学法学院，银行间市场清算所股份有限公司）

内容提要：本文以KIKO合约纠纷案为例，提出场外衍生产品履约的特殊问题。通过阐明场外衍生产品作为远期金融合约的法律属性，确立了运用“不完全契约”理论来分析场外衍生产品相关履约问题的正当性。就形态而言，场外衍生产品的履约机制分为双边清算与中央对手清算两种，为了控制预见成本、缔约成本并防止“敲竹杠”的发生，中央对手清算应当被发展为主流模式。在构建我国的中央对手清算机制时，应当对中央对手方赋予履约控制权，同时确保其中立性。

关键词：不完全契约；场外衍生产品；中央对手清算

【论文】

9.预查封制度质疑及物上期待权的执行

作者：马强伟（上海对外经贸大学法学院）

内容提要：我国强制执行程序中的预查封制度存在多种适用情形，但随着《物权法》的制定及强制执行法律体系的不断完善，其中多数情形已不应再适用这一制度。房地产开发商已取得商品房预售许可证但尚未出售的房屋实际上属于在建建筑物，应按照在建建筑物的执行方法执行；执行债务人购买已办理预告登记的不动产或已申请办理所有权移转登记的不动产，因债务人已取得了物上期待权，应按照权利的执行方法执行，并在不动产登记簿上进行预先登记。除上述两种情形外，在适用预查封的其他情形中，执行债务人并不享有期待权，执行标的是执行债务人对出让人享有的债法上的交付请求权，应当按照交付请求权的执行方法处理。

关键词：预查封；在建建筑物查封；交付请求权的执行；物上期待权；期待权的执行

10.新时代卓越法治人才培养的三个基本问题

作者：刘同君（江苏大学法学院）

内容提要：培养卓越法治人才队伍是全面推进依法治国的逻辑前提，提升法科生的实践能力是卓越法治人才的核心要求。改革开放40余年来，我国法学教育在教育理念、学历层次、学位结构，以及培养目标、培养模式、培养渠道等方面，基本上遵循了法学教育的内涵式发展规律。法学教育的变革与发展，既是法治人才适应法律市场需求的规律使然，也是培养复合型、应用型、创新型法治人才的内在要求。《关于坚持德法兼修实施卓越法治人才教育培养计划2.0的意见》，涉及法治人才培养理念、培养机制、理论教学体系、实践创新体系、学科建设体系、课程设计体系、教材编撰体系等方面的统筹推进与变革创新。新时代卓越法治人才培养必须着力解决好三个基本问题：一是突破法学教育的传统思维定势；二是完善以培养特色为指向的核心课程体系设计；三是构建多样化的实践教学创新机制。

关键词：卓越法治人才；思维定势；课程体系；实践教学

11.“消费者”概念：登场机制与规范构造

作者：高庆凯（上海师范大学哲学与法政学院）

内容提要：“消费者”概念有必要从动态生成史与消费者保护法系统的双重视角下，尤其是置于民法视野中考察。经济社会乃至经济学提供的作为“概念”的消费者与消费社会的“问题”共同触碰法学内部早已涌动的保护价值而外显为法学语境中的“消费者”。不能忽视“消费者”之于民法的同源同质面向。外来嫁接型与观念先行型的中国法上的消费者因在实定法整体中的范式流变而呈构造化特征。法律适用范围划定意义上的消费者具有外在和内在的流动性，并保持一定的抽象性和互换性。现行法的“为生活消费需要”单一标准与消费者保护法内在的双重非均质性之间相互龃龉，需要在宽狭之间保持适度平衡与开放以实现概念与法律旨趣之间的整合。鉴于“消费者”的领域多元性和要素多样性，我国司法亟待克服判断的僵硬化，但亦需警惕恣意性；立法论上区分消费者概念的定义与消费者保护法适用，在此之上消费者概念的规范设计不妨体现适度弹性。

关键词：消费者；民法；构造化；非均质性；标准

【法律实务】

12.互联网平台用工的合同定性及法律适用

作者：王天玉（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：当前我国司法实践对互联网平台用工的合同性质存在分歧，形成了居间、劳动、劳务或雇佣等多种判决。自平台用工兴起之初，互联网平台与网络劳务提供者之间究竟属于何种合同关系的问题就一直处于争议中，至今仍无确切定论。事实上，平台用工虽有创新，但并未完全脱离既有的劳务给付方式。从合同的类型上看，典型合同对应常规用工模式，包括自治型平台的居间合同、组织型平台的劳动合同；非典型合同对应创新用工模式，组织型平台与劳务提供者双方均负承揽合同与劳动合同给付义务，属于“类型融合契约”，应区分义务属性以适用不同的法律规则。依此做法可基于现有法律规则和概念为司法提供一种裁判方法，减少法院因对平台用工创新模式的合同定性分歧导致的“同案不同判”结果。

关键词：互联网平台用工；典型合同；非典型合同；合同类型；法律适用

13.论中国内地与香港逃犯移交制度的构建

——以欧盟逮捕令为参考

作者：王秀梅；尹燕红（北京师范大学刑事法律科学研究院；卢森堡大学法学院）

内容提要：内地与香港在逃犯移交协议方面的探讨历时已久，但受制于内地与香港始终没有签署刑事司法协助安排，加之香港司法的独立性，使得“一国两制”下的刑事司法协助，特别是逃犯移交的区际刑事司法协助，或多或少受到国际刑事司法协助中的一些禁止性原则的影响，诸如双重犯罪、死刑犯不引渡、政治犯不引渡等传统引渡原则以及犯罪嫌疑人权利保护等方面的影响，也为反腐败追逃追赃带来一定的障碍。本文试图立足于国内实际，借鉴国际经验，尤其是欧盟国家间的区域刑事司法协助中普遍适用的《欧盟逮捕令及移交程序框架协定》(以下简称《欧盟逮捕令协定》)规定的原则和措施，结合我国内地与香港的具体问题，探讨建立内地与香港移交腐败犯罪或经济犯罪逃犯制度存在的问题。

关键词：逃犯移交；欧盟逮捕令；内地；香港

全文转载自北大法律信息网微信公众号