《法学》2019年第11期要目

【专论】

1.法益理论的问题与出路

陈家林（3）

2.一个伪命题：作为劳动争议的社会保险争议

王显勇（18）

【论文】

3.情事变更原则法律效果的教义学构造

吕双全（40）

4.我国重罪协商的障碍、困境及重构

—— 以“权力—权利交互说”为理论线索

吴思远（54）

5.刑法中驱逐出境保安处分化的证成

晋涛（68）

6.中国租界法制诸问题再研究

王立民（81）

7.股票质押式回购的法律性质与争议解决

洪艳蓉（93）

8.网络金融平台反洗钱KYC的刑事风险与规制

杨猛（107）

【争鸣】

9.著作权兜底条款的是非与选择

刘银良（118）

10.习惯法的严格概念与类型

——兼与陈景辉教授商榷

张琼文（136）

【国家社科基金项目成果专栏】

11.论威慑型环境规制中的执法可实现性

胡苑（152）

【法律实务】

12.规范性文件附带审查的启动要件

——基于1738份裁判文书样本的实证考察

陈运生（165）

13.论法官绩效考评制度改革及其实践效果

张建（181）

【专论】

1.法益理论的问题与出路

作者：陈家林（武汉大学法学院）

内容提要：法益理论面临危机已是不争的事实。应当放弃对法益批判立法功能的追求，因为法益理论要发挥立法规制机能，需要具备一系列的前提。而随着时代的变迁，这些前提皆已不复存在，法益理论已经不可能再发挥规制立法的作用。对刑事立法的检讨与批判应直接借助于宪法性理论，并需要构建相应的保障机制。刑法学应专注于法益的解释规制机能。并非所有的集体法益都可以还原成个人法益，在集体法益与个人法益并存时，应通过优越的利益原则、可罚的违法性理论等实现对行为的准确定性。

关键词：法益；立法规制；解释规则；集体法益

2.一个伪命题：作为劳动争议的社会保险争议

作者：王显勇（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：社会保险经由劳动法和社会保险法的双重法律调整，形成了作为劳动基准的社会保险、作为劳动合同的社会保险、真正独立意义上的社会保险等三幅法律图景。多元法律调整致使社会保险争议出现制度困局。在社保税征体制改革的背景下，应重新反思社会保险关系和社会保险费征缴关系的理论与制度实践，明确作为劳动争议的社会保险争议是一个伪命题。社会保险关系是社会保险机构与劳动者之间的强制保险关系，劳动者与用人单位之间无社保权利义务关系，故不应出现社会保险待遇争议。社会保险费征缴关系是社会保险费征收机构与用人单位、劳动者之间的公法关系，劳动者与用人单位无社保登记缴费权利义务关系，故不应存在社会保险缴费争议。用人单位未依法履行登记缴费义务，除承担行政责任之外，还需继续补缴社会保险费，但应取消损害赔偿责任。

关键词：社会保险争议；劳动争议；社会保险关系；社会保险费征缴关系；社会保险法

【论文】

3.情事变更原则法律效果的教义学构造

作者：吕双全（宁波大学法学院，宁波大学东海研究院）

内容提要：关于情事变更原则法律效果的构造，民法学界未予充分的关注，造成了具体法律适用的混乱。《民法典合同编(草案)》仅增设再交涉义务作为法律效果，并未对实务问题加以回应。实践中矛盾的核心在于合同变更的适用方式，对法官合同变更权限的限制已成为学说发展的趋势。在法律效果的构造上，再交涉义务应前置适用，违反该义务的当事人不得再行主张变更或解除合同；在合同变更上，法官不得主动依职权确定变更内容，其仅得在判断当事人所提供的变更方案为合理的前提下，将该方案作为合同变更之内容；在变更方案不合理之时，当事人得解除合同。合同变更仅在法官判定当事人之变更方案合理的情况下才得适用，情事变更的原则性救济为合同解除。我国现行合同法以及《民法典合同编(草案)》就此在规范设置上还存在很多缺陷，应当予以完善。

关键词：情事变更；合同变更；再交涉义务；合同解除

4.我国重罪协商的障碍、困境及重构

——以“权力—权利交互说”为理论线索

作者：吴思远（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：认罪认罚从宽制度在目标及构造等方面的偏差，导致其自身未能充分凸显协商之本质特征，故对重罪协商设置了制度性障碍，成为制约我国重罪协商适用及其发展的原因。追根溯源，认罪协商之正当性基础长期未能予以厘清，即为何协商达成后应给予被告人处遇优惠。在完善认罪认罚从宽制度的进程中，应当首先反思认罪协商的正当性困境，以“权力—权利交互说”重构其理论依据，证成被告人获得协商利益的正当性；进而转变改革思路，完善程序设计，健全保障机制，夯实公众基础，探索重罪协商的“权力—权利交互”模式。

关键词：重罪案件；认罪认罚从宽；认罪协商；协商性司法；权力—权利交互说

5.刑法中驱逐出境保安处分化的证成

作者：晋涛（河南大学法学院）

内容提要：驱逐出境是一种预防外国人犯罪的保安处分。保安处分与刑罚的运作机理不同，二者在预防犯罪的目的上具有一致性。从体系位置、刑法措辞、早期实践都无法得出刑法中的驱逐出境属于附加刑。作为一种误读，“驱逐出境附加刑说”破坏了刑法体系的和谐、突破了刑罚名称的专属性、制约了驱逐出境的适用，应还原驱逐出境为一种剥夺资格的保安处分的性质。作为保安处分的驱逐出境展示了我国刑法中保安处分可以代替刑罚执行的可能性，是推动我国刑法认可替代主义的“希望之光”。在立法未将大量行政保安处分转化为刑事保安处分的现状下，应许可法院适用与刑事保安处分同类的行政保安处分的相关规定。对外国人适用驱逐出境应避免一刀切，注意“驱逐”与“居留”的区分对待。

关键词：驱逐出境；责任刑；附加刑；剥夺资格的保安处分；替代措施

6.中国租界法制诸问题再研究

作者：王立民（华东政法大学）

内容提要：中国租界法制是中国近代区域法制的一部分。目前，对这一法制已有初步研究，也产出过研究成果，但在研究的广度与深度上都留有很大空间，还需进行再研究。在深入研究中国租界法制时，往往会碰到一些新问题，其中，包括“中国租界的法制”与“在中国租界适用的法制”的差异；“中国租界的审判机关”与“设在中国租界里的审判机关”的区别；正确理解中国租界法制是中国半殖民地半封建社会的产物等等。这就需要对中国租界法制进行再研究，正确认识这些问题。这不仅可以对中国租界法制有更为全面地了解，还可以对中国近代法制与中国法制近代化进程有更为深刻地认识。

关键词：中国租界；租界法制；立法主体；审判机关

7.股票质押式回购的法律性质与争议解决

作者：洪艳蓉（北京大学法学院）

内容提要：股票质押式回购是具备资格的证券公司开展的股票质押融资，在法律性质上属于担保资金借贷合同，但有别于商业银行贷款和一般民间借贷。股票质押式回购的内容虽然深受证券监管规则影响，但主要倚重当事人之间的合同约定。在处理纠纷时应固守其法律属性并考虑作为场内融资交易的功能设置，公平合理地计算履约保障比例，界定担保品范围，厘定逾期利息、滞纳金及违约金等救济措施的保护限度，协调证券平仓权行使与违约处置，才能真正地定纷止争，促进业务的健康发展。

关键词：股票质押式回购；担保资金借贷；争议解决；场内交易；利益平衡

8.网络金融平台反洗钱KYC的刑事风险与规制

作者：杨猛（华东政法大学法律学院，大连海事大学法学院）

内容提要：科技推动金融行业从实体金融向网络金融发展，反洗钱KYC金融技术也在同步升级，经历了萌芽期、移植期到现在的成熟期。网络金融平台飞速发展，但也滋生网络洗钱犯罪，二者的对冲作用促生并增强了融合区块链技术的反洗钱KYC的刑事辅助机能：堵截与预控上游犯罪；跟踪与追缴赃款；预防国际反洗钱刑事制裁。以上机能实现依赖反洗钱KYC尽职，但是我国对网络金融平台反洗钱KYC的尽职立法并不完善，致使反洗钱KYC运行过程中刑事机能减弱，刑事风险增大。本文拟从有利于发挥反洗钱KYC刑事机能的视角出发，证成刑事机能、检视刑事风险并寻求规避风险的立法完善路径。

关键词：网络金融平台；反洗钱KYC；刑事机能与风险；立法完善

【争鸣】

9.著作权兜底条款的是非与选择

作者：刘银良（北京大学法学院）

内容提要：我国著作权法关于著作权兜底条款的设置弊端众多，导致著作权制度的严重缺陷，属于错误的立法选择。著作权兜底条款既无必要，也无著作权法理论基础。根据著作权法的基本目标和著作权法定原则，立法者既没有权力赋予作者无限制的著作权，也没有权力将其职责让渡给司法机构。作者的著作权具有有限性，需在著作权法中明确规定，实则无底可兜。我国著作权法设置作品类型与著作权兜底条款有违立法与司法的权力配置原则，也不具备现实的必要性和充分的合理性，且已导致著作权法适用的混乱和法律的不确定性，建议在第三次修正案中删除。

关键词：著作权；版权；其他作品；其他权利；兜底条款

10.习惯法的严格概念与类型

——兼与陈景辉教授商榷

作者：张琼文（北方工业大学文法学院法律系）

内容提要：当前学界通行的习惯法概念误将其他法律类型和法律之外的规范当作了习惯法，此错误源于未能严格厘定习惯法存在应当满足的标准。依照习惯法的严格概念，法律权威性标准、独立于其他法律类型标准和习惯特有规范性标准应当成为习惯法存在与否的试金石。虽然严格概念限缩了习惯法的范围，但并不意味着习惯法不存在。作为立法、判例法等法律类型效力来源的承认规则和通过“授权外造法”方式产生的规范能够分别同时满足上述三个标准，因此习惯法是可能存在的，习惯法仍然是个有效概念。

关键词：习惯法；法的分类；承认规则；法律的权威

【国家社科基金项目成果专栏】

11.论威慑型环境规制中的执法可实现性

作者：胡苑（上海财经大学法学院）

内容提要：对环境执法不能的解读需要在还原执法作为威慑型环境规制中心环节的真实场域下看到环境执法困难根植于执法机构的主观执法动因和客观执法实力困境。我国“政府帮助型市场”以及财政分权的特殊体制会使环境执法机构面临的客观约束更为突出。一味通过问责机制推进从严执法，在出现单向执法动因强化而缺乏配套执法实力跟进引发资源浪费时，会进一步出现威慑失灵和威慑过度。改进环境执法困境需要一体化考虑立法、执法与司法之间的动态联系，承认环境规制领域的“法律不完备”。在保留基础性基线威慑的情况下，通过执法环节的柔性执法和促进环境案件进入司法环节，借用非正式规制机制，促成弥合多重利益冲突的低成本规则的形成。

关键词：威慑型环境规制；环境执法；执法成本；环境司法；不完备法律

【法律实务】

12.规范性文件附带审查的启动要件

——基于1738份裁判文书样本的实证考察

作者：陈运生（江西财经大学法学院）

内容提要：规范性文件附带审查的启动要件是行政相对人提出规范性文件的审查请求后，法院在进行规范性文件的实质性审查之前必须要满足的一些条件。这些条件均规定于《行政诉讼法》的第53条中，大致可概括为三个，即属性要件、依据性要件和附带性要件。这三个要件构成了规范意义上法院审查规范性文件的启动要件规则，但这一规则的内涵却存在模糊不清之处。通过对1738份裁判文书样本的实证考察，我们可以看出规范性文件附带审查的启动要件规则仍然存在较大的提升空间。未来的立法应着力于构建一个“三类要件，次第审查”的审查规则体系。

关键词：行政诉讼；规范性文件；附带审查；启动要件

13.论法官绩效考评制度改革及其实践效果

作者：张建（常州大学史良法学院）

内容提要：社会主要矛盾的转化要求司法应在更好的层面回应社会对公平正义的期待，法官绩效考评制度是当前司法改革的重要构成。改革中的绩效考评制度呈现出指标复杂化与“双高”并存的现象，复杂化的绩效考评制度带来了时间精力被占用、法官策略行动等意外后果。对现代技术的盲目依赖、建构性的理性假设及将法官工具化处理是复杂化的重要原因。需要重视法官的主体性，审慎对待绩效考评制度的功能；需要重视法官的主动性，建构法院与社会的联通机制；需要重视法官的主要性，建立服务型法院。

关键词：法官绩效；考评制度；司法改革；法官对象化；法官主体性

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