1.自组织理论视角下的区域立法协作

王春业    河海大学法学院

摘要：自 组织理论通过对不同学科共同规律的总结，揭示了自组织形式是自然界和社会长期演化而形成的一种优良方式。根据自组织理论，我国的区域发展已经具备了自组织 的条件和特征，是真正意义的自组织形态。因此，在区域法制构建过程中，要按照自组织自身的规律来推动区域法制的发展，要减少不必要的外在干预，充分发挥地 方立法主体在立法协作中的作用。要按照自组织运行规律，加强区域内地方立法主体间的协同作用，提高立法协作程度，采取紧密型地方立法协作方式，包括共同制 定“区域规章”来实现地方规章间的紧密协作，引入示范法方法来加强地方性法规间的紧密协作，赋予一定级别的政府协议以法律效力来创新地方立法协作形式，建 立交叉备案制度来加强地方立法完成后的相互监督，最终实现区域法制的和谐、统一、协调，加速实现区域间的一体化。

关键词：自组织理论；区域法制协调；紧密型地方立法协作

基金项目：教育部哲学社会科学研究重大攻关项目(11JZD010)

 

2.论反垄断法解释权的规制

金善明    中国社会科学院法学研究所

摘要：解 释是反垄断法实施中缓解和消弭静态文本的规范供给与动态规制的法治需求之间紧张关系的制度性工具。既有的反垄断法解释生成于执法逻辑的需要，虽在反垄断实 践中确实发挥了积极作用，但因其权力依据缺乏相应的理论证成与制度支撑，其结果不仅扰乱了公权力配置秩序、侵蚀了私权利，更有悖现代法治精神。因此，对反 垄断法解释权的规制应立足解释权配置现状，从应然和实然两个层面对解释权的理论型构和制度构建作重整性思考，从重塑运行体制、改进操作路径和完善监督机制 等方面来对反垄断法解释权进行定位和规范，以增强反垄断法文本的张力、实现文本与市场之间的契合。

关键词：反垄断法解释；解释权；文本规范；垄断规制

 

3.个人环境致害行为的法律规制——兼对《中华人民共和国环境保护法》责任制度之反思

刘超    1：华侨大学法学院；2：武汉大学法学院

摘要：我国2015年 开始实施的新《中华人民共和国环境保护法》被誉为“史上最严”环境保护法。其“法律责任”一章主要围绕如何加强企业环保责任、新增政府环保责任展开。其在 规制个人环境致害行为时处于近乎失语状态，体现出法律责任结构的失衡，制度现状背后隐含的价值判断是“企业致害—个人受害”的二元结构。当前环境问题的来 源已从主要由企业行为演进到企业与个人行为综合致害。在社会建构理论视角下对个人环境致害行为予以法律规制符合其制度逻辑。其规制对象主要包括直接消费行 为和消费产品行为中的非环境友好行为；同时，要预防与克服社会国家化、制度“马太效应”和制度单向性风险，要从转变抽象规范、下沉执法力量、关注行为细节 等方面捕获与判定个人环境致害行为。

关键词：环境保护法；个人环境致害行为；法律规制；责任制度；社会建构

基金项目： 华侨大学中央高校基本科研业务费资助项目(13SKGC-QT12)

 

4. 论指导性案例发布权的合法性困境与出路

夏引业    清华大学法学院

摘要：通 过发布《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，最高人民法院垄断了指导性案例的发布权，将选择、确定和公布“应当参照”的指导性案例的权力由自己掌握， 从而为自身增设了巨大的权力。然而，最高人民法院指导性案例的发布权却面临着形式合法性与实质合法性的双重困境。如何走出困境，考虑到案例指导制度与法院 的体系及审级制度关系密切，其完善也必须与司法改革齐头并进，因而一个可能的出路是改革现有的“四级两审终审制”，改为“四级三审终审制”。这样，只有通 过具有终审权的最高人民法院和高级人民法院亲自审判案件而产生的指导性案例才具有事实上的拘束力，也才能实实在在地对下级人民法院产生约束力。

关键词：指导性案例；发布权；合法性；审级制度

基金项目：中国法学会部级法学研究重点课题[CLS(2013)B22]

 

5. 英美法系国家“接触型”司法公开改革及其启示

王禄生    1：东南大学法学院；2：东南大学中国法治发展评估研究中心

摘要：从20世纪90年 代开始，为应对司法公信力危机，英美法系国家展开了以模式转型为目标的“接触型”司法公开改革。改革的内容包括“公共教育”项目、“社区接触”项目、“媒 体接触”项目等，使司法与公众能够充分接触，保证司法与民意能够互动，但又不危害到司法赖以生存的根基。鉴于共同面临的类似的司法公信力危机，英美法系国 家的“接触型”司法公开改革能够对我国司法公开改革提供启示。目前我国法院的司法公开改革仍从属于传统模式，其在内容、途径、方式和速度等方面存在较多的 弊端。在我国未来的司法公开改革中，法院系统应不断扩大司法公开的范围、构建双层民意反馈机制、加强资源整合和部门联动、提升司法危机公关能力和出台全国 法院新媒体适用规则，以建立司法与公众的互信，实现我国提高司法公信力的宏观司法战略。

关键词：英美法系；“接触型”司法公开；司法公信力

基金项目：江苏省社会科学基金重大项目(14ZD003)； 江苏高校区域法治发展协同创新中心重点项目

 

6. 网络社会的被遗忘权研究

郑志峰    1：西南政法大学民商法学院；2：西南政法大学比较私法研究中心

摘要：在 数字技术和网络全球化的帮助下，记忆成为常态，遗忘却成为例外，互联网“永久记忆”的时代已经到来。在此背景下，欧盟提出被遗忘权显得务实而又必要。被遗 忘权根植于欧盟现有的数据保护框架，又融入数字时代的背景，但本质上并非一项新的权利。美国在被遗忘权问题上与欧盟分歧巨大，认为欧盟被遗忘权与美国言论 自由的基本价值格格不入，其背后反映的是两者对待个人隐私保护的差异。实践中，被遗忘权也面临诸多难题，包括被遗忘权的效力内容和范围的界定、公共人物等 特殊主体的考量、申请审查制度的构建、通知义务的配置等。网络全球化让被遗忘权超越地理界限，成为各国亟须应对的难题。作为互联网发展大国，我国应积极回 应，在借鉴欧盟先进经验的基础上合理界定、科学定位并进行相应的制度构建。

关键词：被遗忘权；隐私权；个人信息权；言论自由

 

7. 互联网金融股权众筹行为刑法规制论

刘宪权    1：华东政法大学法律学院

摘要：互 联网金融股权众筹的天然网络属性及定位决定了其在现行法律框架下很容易触碰擅自发行股票罪等犯罪的“高压线”。相关制约性制度的阙如，也使得股权众筹行为 容易异化为集资诈骗、非法吸收公众存款、洗钱等犯罪。互联网金融股权众筹作为一种新型的融资方式积极意义众多、创新价值巨大，法律尤其是刑法的过度介入势 必会阻滞甚至扼杀该种金融创新方式。我们一方面应健全相关行政法律法规，对股权众筹的融资主体资格、投资主体条件、平台义务等作出细致的规定，从而将其纳 入规范化治理的轨道；另一方面应当审慎适用擅自发行股票罪、非法吸收公众存款罪等罪名，构建一个能够适当限制将股权众筹行为轻易入罪的“缓冲带”。当然， 对于借股权众筹之名行集资诈骗、非法吸收公众存款、洗钱犯罪之实，以及在开展股权众筹活动的过程中又实施其他违法犯罪行为的，应坚决予以打击。

关键词：互联网金融；股权众筹；擅自发行股票罪；非法吸收公众存款罪；刑法规制

基金项目：国家社会科学基金重大项目(14ZDB147)；上海市高校一流学科(华东政法大学刑法学)建设计划项目

 

8. 陕甘宁边区巡回法庭制度的运行及其启示

贾宇    1：西北政法大学刑事法学院

摘要：陕 甘宁边区时期，边区政府在中国共产党的领导下创建了巡回法庭制度。巡回法庭制度依托马锡五巡回审判方式而产生。对苏维埃时期巡回法院经验的吸收与继承、解 决边区司法干部数量不足以及素质不高的需要以及便利人民诉讼等多种因素的综合作用促使边区巡回法庭制度的产生。同时，边区的巡回法庭制度随着边区司法改 革，伴随着马锡五审判方式与就地审判方式的推广与应用而逐步成熟起来。边区巡回法庭制度对最高人民法院巡回法庭的设立有若干启示。首先，必须完善最高人民 法院巡回法庭的组织体制；其次，必须根据设立巡回法庭的目的设计具体的制度；最后，应重视巡回法庭配套措施的完善。

关键词：陕甘宁边区；巡回法庭；司法改革

 

9. 合同未办理法定批准手续时的效力——对《中华人民共和国合同法》第44条第2款及相关规定的解释

朱广新    1：中国法学杂志社

摘要：如何与《中华人民共和国合同法》第52条第5项区别开来，是准确理解《中华人民共和国合同法》第44条第2款的关键。它既决定着第44条第2款的适用范围，又决定着合同未办理法定批准手续时的效力类型。根据行政许可的性质和功能，未依法办理批准手续不属于《中华人民共和国合同法》第52条第5项规定的违反强制性规定的行为。《中华人民共和国合同法》第44条第2款是一种权利形成规范，第52条第5项则为权利妨碍规范，二者在适用上无混淆之可能。未办理批准手续的合同，属于未定的未生效合同或效力待定合同，如最终未获得批准，合同应确定无效。

关键词：合同法；批准手续；合同效力；未定的未生效合同；无效合同

基金项目：国家社会科学基金重大项目(14ZDC018)

 

10. 再论无权处分合同的效力——为《买卖合同司法解释》第3条辩护

翟云岭    1：大连海事大学法学院

摘要：无 权处分人订立的合同有效，乃是基于物权法已有区分规则的支持，同时亦与不同于物权的债权基本属性有关。善意取得关乎物权，而与合同的效力无涉，不论是出卖 人为恶意或者是买受人为恶意，均不得影响合同的效力；不存在出卖人不再需要担保拥有所有权或处分权的义务问题；不发生司法解释修改或废止法律的问题，因为 《中华人民共和国合同法》第51条涉及的合同原本就不是学界所称的效力待定的合同。

关键词：合同效力；无权处分；区分规则；善意取得；恶意

基金项目：国家社会科学基金资助项目(09BFX029)；辽宁省高等学校优秀人才支持计划资助

 

11. 包庇罪行为类型的解释论重构

葛恒浩    1：东南大学反腐败法治研究中心；2：东南大学法学院

摘要：由 于学者们一直沿用传统的关于包庇罪构成要件的阐释成果，因此导致包庇罪与妨害司法罪一节中其他若干罪名构成要件的关系错综复杂，其行为类型也始终模糊不 清。根据文义解释，对“包庇”起限定作用的“作假证明”不能涵括毁灭、伪造证据的行为。根据体系解释，应当彻底分离包庇罪与伪证罪、妨害作证罪和帮助毁 灭、伪造证据罪的现有体系关联。根据历史解释，在特定的社会历史背景、学理发展状况和立法技术水平的影响下，“作假证明包庇”的含义宜作广义解释，但由于 现行刑法的核心价值和罪名体系已发生重大变化，因而有必要更新传统的解释结论。“隐瞒或谎言编造犯罪分子逃跑的路线、方向及地点”与“顶罪”是包庇罪的两 种行为类型。

关键词：作假证明；包庇罪；行为类型；罪刑均衡；顶罪

基金项目：江苏高校哲学社会科学重点研究基地基金资助项目；教育部人文社会科学研究规划基金项目(15YJA820015)

 

12. 约定竞业限制的性质判定与效力分析

秦国荣    1：南京师范大学法学院

摘要：约 定竞业限制是指用人单位与劳动者订立的，以用人单位支付劳动者补偿金方式要求其在特定期限内不为针对自己同业竞争的自营或他营行为。竞业限制指向的不是劳 动者的就业择业权，而是限制其针对原用人单位的同业竞争行为。竞业限制乃是劳资双方当事人基于劳动关系而形成的特定民事契约，虽然从契约内容来看，契约履 行均使当事人处于不利益状态，但对劳动者而言，则属于义务性、约束性、利益损害性约定。为保护劳动者利益，竞业限制应着重考察双方之间的利益平衡，同时要 求用人单位先履行经济补偿义务，以此作为判断协议是否生效的主要依据。

关键词：竞业限制；利益权衡；契约；先履行义务

 

13.证据保全程序参照适用保全程序质疑——《中华人民共和国民事诉讼法》第81条第3款检讨

占善刚    1：武汉大学法学院

摘要：2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第81条第3款 关于证据保全程序参照适用保全程序的规定乃错误的立法。因为从方法论上讲，只有性质上相类似的制度或程序才有参照适用的可能，而证据保全程序与保全程序虽 均含有保全之名，在性质上却是迥然不同的两类诉讼程序。证据保全乃预先进行的证据调查程序，与正式的证据调查程序具有同一效力；保全程序乃暂时地、假定地 确定私权的程序，目的在于保障将来的强制执行中顺利实现当事人的私权。《中华人民共和国民事诉讼法》第81条第3款是我国立法者长期存在的关于证据保全性质之错误认识在立法上最为集中也是最为直接的反映。为充分实现证据保全制度的机能，应立足于证据保全本质上乃预先进行的证据调查程序而作相应的制度安排。

关键词：民事诉讼法；证据保全；证据调查；保全程序；参照适用

 

14. 管制领域反垄断执法的基本考量维度及其适用

张占江    1：上海财经大学法学院

摘要：政 府管制经常不合理地为企业反竞争行为提供便利；甚至直接授权或强制企业从事反竞争行为，豁免其反垄断责任。企业在面临反垄断制裁时，往往会以此作为抗辩。 要排除不合理管制的影响又不至于削弱合理管制的效力，就必须在一个严密的分析架构之下，对管制领域内企业反竞争行为进行有效执法。法理分析和先进法域的经 验总结表明：执法首先要审查管制本身的合理性、合法性；同时，应避免执法危及管制法的确定性。这一分析思路，为在法治框架下推进我国反垄断法在管制领域的 适用提供了重要的理论支持和操作指引。

关键词：管制行为抗辩；明示豁免；默示豁免；法律确定性

基金项目：教育部新世纪优秀人才支持计划(NCET-13-0897)；上海市哲学社会科学一般项目(2013BFX004)

 

15. 论反垄断法承诺制度运行中三方利益的冲突——从中国电信、中国联通垄断案谈起

孙晋    1：武汉大学法学院

摘要：反 垄断执法中的经营者承诺制度主要处理反垄断执法机关与被调查的经营者之间的特定关系以及化解执法僵局。因以竞争者、消费者、利害关系人为代表的公共利益方 在执法和解中有自身独特的利益诉求与特征，故应将其独设为承诺制度的相关第三方。在承诺制度实施的具体实践中，反垄断执法机关与被调查的经营者之间的执法 和解容易忽略相关第三方的利益诉求，造成执法机关与公共利益存在一定程度之割裂，形成三方利益之冲突。

关键词：承诺制度；相关第三方；公共利益；中国电信和中国联通垄断案

基金项目：国家社会科学基金项目(12BF088)；国家2011计划司法文明协同创新项目

 

16. 选择性罪名若干问题探究

陈洪兵    1：南京师范大学法学院

摘要：追 求立法的简约及避免对同一法益侵害事实作重复评价系选择性罪名存在的价值，而与公认的罪数标准存在一定的冲突并且有悖罪刑相适应原则系选择性罪名固有的缺 陷。要弥补这一缺陷，就应该准确界定选择性罪名的范围，否认对象、手段、主体、后果为选择性要素，仅承认针对同一对象通常相继发生的行为系选择性要素；承 认选择性罪名也可能成立数罪，对针对不同对象实施多种行为的选择性罪名应该坚持以数罪并罚为原则。对选择性罪名中犯罪数额(量)应否累计计算，不能一概而论。

关键词：选择性罪名；罪刑相适应原则；数罪并罚；犯罪数额(量)

 

17. 论我国的慎诉制度及其完善——兼评以审判为中心的诉讼制度改革

谢小剑    1：江西财经大学法学院

摘要：我国刑事诉讼中的慎重追诉表现为对逮捕、公诉采取近似于定罪的证明标准，并以"跨栏式"的 诉讼程序防止滥诉。这种独特的制度建立在诉讼阶段论的基础上，体现了对发现事实真相的不懈追求，有助于保障犯罪嫌疑人的实体性权利，但对其程序权利关注不 够。在慎诉制度影响下，高逮捕率和高入罪率都具有相对合理性，在内在成因不变的情况下，降低逮捕、公诉的证明标准，改变"跨栏式"诉讼程序的机制改革，都无法实现制度完善的初衷。我国以审判为中心的诉讼制度改革，仍应在维持慎诉制度基础上，有效地保障犯罪嫌疑人的程序性权利。

关键词：慎诉；逮捕；公诉；证明标准；以审判为中心

基金项目：江西省社会科学研究“十二五”规划项目(14FX08)

 

18. 共同遗嘱中“关联性处分”的法律效力

王葆莳    1：湖南师范大学法学院

摘要：共 同遗嘱的本质特征在于处分的关联性。具体案件中应根据民法解释方法，结合文本语言和遗嘱背景等因素判定处分之关联性。共同遗嘱人一方去世后，遗嘱发生约束 力，另一方不得擅自变更其关联性处分。关联处分的物权效力存在分离模式和合并模式两种可能；无法查明当事人意愿时，推定为合并模式。在合并模式下，共同遗 嘱排除了法定继承人对先去世方的继承权；为防止继承人主张特留份请求权，立遗嘱人可以设定特留份处罚条款，以实现财产统一之目的。共同遗嘱不妨碍后去世方 在生前处分个人财产，但处分人不得滥用该权利侵害遗嘱继承人权益；处分人的生前赠与行为必须具备切身利益，否则继承人可以请求受赠人返还财产。共同遗嘱继 承人可因动机或内容错误而撤销业已生效的关联性处分，也可基于变更保留条款、再婚条款、拒绝接受遗产、受益人不当行为、婚姻关系解除等原因而免受约束。

关键词：遗嘱继承；共同遗嘱；关联性处分；特留份处罚条款

基金项目：湖南省重点学科建设项目

 

19. 国际法中的“建设性模糊”研究

韩逸畴    1：华东政法大学科学研究院

摘要：在 国际关系中，对复杂或新型的议题，在某种情形下形成模糊的文本是达成一项国际条约或协定唯一可行的方法。多边条约的谈判参与方较多，为使各方尽快达成共 识，条约文本具有模糊和漏洞是有必要的。“建设性模糊”是促进国际关系中复杂而有争议的问题达成共识的一种具有高度政治智慧的技巧。其可掩盖当事方对条约 文本存在的分歧，并为一项规则通过解释和适用而得到灵活的发展留有余地。虽然“建设性模糊”对国际问题的解决具有各种优势，但澄清其内容对相关争端的解决 极为重要。在国际争端解决中，法官的司法能动主义往往是人们所诟病的，但“建设性模糊”不可避免地将法官引向一定程度的司法能动主义。在司法能动主义对解 决争端具有绝对必要性时，法官需要对司法能动主义的授权范围予以澄清和限制。我国应灵活利用“建设性模糊”来解决国际问题与争端，并注意防备和化解其可能 造成的负面影响。

关键词：建设性模糊；司法能动主义；条约解释；默认规则

 

20. 我国知名商品特有名称法律保护制度之完善——基于我国反不正当竞争法第5条第2项的分析

王太平    1：广东外语外贸大学法学院

摘要：《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条第2项规定的目的是保护具有识别性的名称、包装、装潢，是该法中适用较多的条款，它本质上是对未注册商标的保护，这种保护具有非设权特征，在商标保护上居于补充地位。从法律规定和相关实践来看，《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条第2项规定的保护对象是“名称、包装、装潢”，其构成要件包括“知名商品”和“名称、包装、装潢”的“特有”。从反不正当竞争法原理来看，《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条第2项存在着保护对象错置问题和保护对象的构成要件扭曲问题。要完善《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条第2项之规定，就应该取消“知名商品”概念，明确该条款保护对象的范围和构成要件。

关键词：反不正当竞争法；知名商品；未注册商标

基金项目：国家社会科学基金资助项目(12BFX095)