1. “法民关系”影响下的法律思维及其完善

凌斌    北京大学法学院

摘要：当下法学界的一个流行主张是通过法律思维的教学训练以改进司法实践的裁判说理。然而,从各国的司法实践来看,裁判说理与法律思维常常并不一致,内外有别是常态,表里如一是例外。这是因为影响法律思维的主要因素不是法律关系而是"法民关系"。各国法律思维的各自特点和彼此差异,正是源自本国特定的"法民关系"。以"张学英诉蒋伦芳案"的二审判决书为例,可以看到中国法官基于"法民关系"的法律思维。中国特定的"法民关系"要求的是法民兼顾、情法协调的法律思维。完善中国法官的法律思维,应当"以吏为师",总结提炼本国司法裁判的优秀经验,并运用于法学教育当中。

关键词：法律思维  法民关系  裁判说理  法教义学

 

2. 论社会权的国家保护义务:起源、体系结构及类型化

邓炜辉    广西民族大学法学院；四川大学法学院

摘要：在以"基本权利—国家义务"为核心的宪法分析框架中,国家保护义务虽然对基本权利具有普遍性的工具主义价值,但是立基于人权内容的"二分法"差异,社会权较之自由权在关于国家保护义务的论证逻辑、体系结构及实现径路等方面均呈现出一种"反向性"特征。在宪法学意义上,国家对社会权负有保护义务,主要根源于宪法的"客观价值秩序"功能。作为一种体系化架构,社会权的国家保护义务可以分为以客观法义务为核心的基础性结构与以主观权利为例外的派生性结构,上述两种结构在特定情形下还存在着单向转化即客观义务"再主观化"的可能性。国家切实履行社会权保护义务,必然有赖于立法、行政与司法权的相互分工协作和配合,其具体责任分担同时深受以上保护义务体系架构的内在制约。

关键词：社会权  国家保护义务  客观价值秩序  责任分担

基金项目:国家社会科学基金一般项目(12BFX090)；国家民族委员会民族问题研究项目(2014-GM-067)

 

3. 民事审判公开对象二元区分论

高翔    西南政法大学法学院；重庆市高级人民法院

摘要：民事审判公开对象存在一元化倾向,将对当事人公开与对社会公开混同起来,根本原因在于司法知情权被认为是民事审判对当事人公开和社会公开的权利基础。事实上,民事审判对当事人公开的权利基础是当事人听审请求权和公开审判请求权,而对社会公开的权利基础才是司法知情权。在发生权利冲突时,当事人的听审请求权以及隐私权保护处于优越地位,正在形成的审判过程中的资料受到公开豁免特别保护。对象及其权利基础差异决定了公开内容的差异,构成民事审判公开制度结构二元构建的制度逻辑。为此,应扩大民事审判对当事人的实质性公开,合理消解民事审判对社会公开的冲突。

关键词：民事审判公开对象  公开审判请求权  听审请求权  司法知情权

基金项目:西南政法大学民事诉讼法学科资助项目(2014XNZFDXMS01)；最高人民法院审判理论重大课题(2014SP004)

 

4. 我国恐怖主义犯罪的实证分析和未来刑法之应对

田刚    中央民族大学法学院

摘要：通过对我国内地最近20多年来发生的126起恐怖袭击案件数据的比较分析可以发现,我国恐怖主义犯罪出现了威胁加剧、组织形态异化、隐蔽性提升、手段翻新和对象转向的新趋势,而面对恐怖主义犯罪的"网络化转型",传统的恐怖主义犯罪罪名体系已全面滞后。通过对寻衅滋事罪作扩张解释和对共同犯罪理论进行更新,并在《中华人民共和国刑法修正案(九)》的基础上增设实施恐怖袭击罪和协助恐怖活动罪,是我国在信息时代实现有效制裁和预防恐怖主义犯罪目标的最佳对策。

关键词：恐怖主义犯罪  恐怖袭击  信息时代  片面共犯理论

基金项目:国家社会科学基金项目(12BFX045);中央民族大学自主科研项目(青年基金)

 

5. 准用性法条设置的理据与方法

刘风景    华东政法大学科学研究院

摘要：所谓准用性法条,是指法律实施者在解决个案时,将原本针对a事项且有"比照"、"参照"等外观标识的法条A,适用于与a具有某种程度类似性但又存有差异的b事项的一种特殊的引用性法条形式。这类法条与含有依照、适用、视为、类推适用、根据等字样的法条,有着复杂的交叉重叠关系,需要辨析异同。设置准用性法条的思维基础是一种特殊的类比推理,且只限于类似之中"不及"的情形。准用性法条的价值定位是实现公平正义、提高立法效率、填补法律漏洞、符合事物本质。准用性法条的设置应当简明易解,被准用的法条应该具体,选择辨识程度高的关键词,适时进行法律修改,再增设法条标题。

关键词：准用性法条  比照  参照  类比推理  立法技术

基金项目:国家社会科学基金重大招标项目(14&ZDC008)

 

6. 论社会损害综合防控体系中的责任保险制度设计——基于损害救济与防控效率的社会成本分析

许明月    西南政法大学经济法学院

摘要：从宏观视角运用社会成本理论进行分析,将责任保险机制引入侵权损害赔偿制度,不仅可以大幅度地节省侵权的救济成本,而且可以提高综合社会损害防控体系的运行效率。那种认为在侵权损害赔偿领域引入保险机制必然扩大社会损害规模因而是无效率的传统观念可能并不正确。责任保险制度是否有效在很大程度上取决于相关制度如何安排。为提高责任保险制度的效率,相关制度的设计必须从社会损害综合防控的视角出发,一方面通过合理的制度安排,强化侵权损害的救济成本控制;另一方面,应充分重视保险机制提高综合社会损害防控体系运行效率的作用,通过更有效率的社会损害防控体系,降低社会损害的总规模。

关键词：责任保险  侵权责任  社会成本  社会损害综合防控体系

 

7. 从“规范教义”到“法理守则”:经济法学研究之转型

张继恒    江西财经大学法治政府研究中心

摘要： 实现从"规范教义"向"法理守则"的转变,是中国经济法学研究立足哲学或法理(哲)学的高度去探寻经济法的存在基础,进而以提升经济法"外部形象"的必然要求。经济法的存在基础集中地指向与其调整对象密切关联的法律关系,"主体-行为-责任"构 成经济法之法律关系全部的结构性特征。经济法通往哲理化之路须重点强化对经济法主体的层级结构与能力、经济法行为的品性及其权义配置、经济法责任的客观性 与特殊性等法律关系范畴内相关命题的理论探索。通过解构和剖析经济法的法律关系理论而形成的主体、行为、责任等一系列具有融贯性和通览性的基础性概念及范 畴,使经济法的哲理化研究与制度实践有效衔接并相互贯通。

关键词：经济法学  规范教义  法理守则  法理(哲)学

基金项目:江西省高校人文社会科学青年基金项目(FX1413)

 

8. 我国非正规经济部门家庭工人的法律定位及保护

汪敏    华中科技大学法学院

摘要：2008年以来中国经济增长方式的转变以及劳动力供给结构的变化催生了一个新的群体,即非正规经济部门家庭工人,其劳动安全卫生条件以及劳动基准皆未进入法律规制的视野。给予家庭工人什么样的法律保护,取决于其在现行法律体系中的主体定位。劳动关系是劳动法适用的基点,但现行通用的"从属性"路径无法启动对家庭工人的劳动法保护。从各国拓展劳动法适用范围的趋势来看,我们应当反思劳动法的立法理念,将家庭工人纳入劳动法保护范畴,但并非完全适用劳动法保护,而是进行特别立法予以保护。

关键词：非正规经济部门  家庭工人  劳动法  劳动关系

 

9. 我国“重刑治毒”刑事政策之法社会学思考

何荣功    武汉大学法学院

摘要：我国"重刑治毒"刑事政策全面体现在刑事立法与司法之中,但其并没有从根本上遏制我国毒品犯罪的严峻态势,相反却阻碍了我国毒品犯罪刑事立法的完善和我国死刑制度的改革,弱化了人民法院的司法属性。滥用毒品行为既是我国社会发展过程中遇到的难题,也是现阶段人的全面发展和需求层次提升受阻产生的副产品。"重刑治毒"既缺乏合理性,也缺乏可操作性。毒品犯罪与滥用毒品之间具有紧密的正比例联系。我国毒品犯罪刑事政策现代化的根本出路在于理性认识毒品犯罪的生成机理,并将国家治理毒品犯罪的重心前移至减少滥用毒品(包括减少存量和防止增量)的环节。

关键词：毒品犯罪  “重刑治毒”刑事政策  滥用毒品行为  刑法理性 

基金项目:教育部人文社会科学研究项目(11YJC820034)；武汉大学“70后学术团队暨我国现代化进程中刑事法治问题研究团队”项目

 

10. 对孳息的传统种类及所有权归属之检讨

王明锁    河南大学法学院

摘要：我国民法学理论中,孳息与其所有权归属的确定是民法所有权原始取得方法之一。孳息一般被区分为天然孳息与法定孳息,或者被区分为物的孳息与权利孳息;其中,权利孳息又包括天然(人工)孳息和法定孳息。而考察现实经济生活可以发现,孶息本应是由原物天然滋生之新物,并正是因其为新增之物才需确定其所有权之归属,也才有将之列入财产所有权原始取得方式之理。通过人工所产生的产品收益实属生产加工取得所有权之范畴;而法定孳息实是依照合同约定或法律规定从他人之处取得的既有财物,是特定民商主体之间的利益分配,当属所有权传来取得范畴。故孳息应是由原物所生之新物。对于孳息所有权的取得,当事人有约定的,应按照约定;没有约定或者约定不明确的,应归于原物所有权人。他人为原物产生孳息付出劳务或代价的,孳息所有权人应按照他人所付劳务或者代价给以补偿。在司法实务中适用孳息规定时应当对与孳息相近的自然增值、收益予以区别,且不应将无主物等与孳息混同。

关键词：孳息  原物  新物  自然增值  收益  无主物

 

11. 违约金的性质反思与类型重构——一种功能主义的视角

罗昆    武汉大学法学院

摘要： 作为我国现行违约金司法调整制度的理论基础,"赔偿为主惩罚为辅"的违约金性质判断实际上存在"补偿与惩罚双重属性说"与"单一属性说"两种不同理解且均值得检讨。在功能上,赔偿性违约金主要用于解决某些纠纷中实际损失难以准确计算的问题;"惩罚性违约金"不在于惩罚违约的债务人,而在于履约担保。基于功能主义视角,违约金性质应在"单一属性说"的基础上坚持以赔偿性为原则、以担保性为例外做事前判断;赔偿性违约金是否过高应以债权人为观察对象判断,惩罚性违约金是否过高应以债务人为观察对象独立判断。能否并用继续履行或替代履行的损害赔偿取决于违约金所针对的违约事由,整体上与违约金的性质没有必然联系,但可以作为是否应调整违约金的考量因素。

关键词：违约金  赔偿性  惩罚性  履约担保性  功能主义

 

12. 我国破产法上行政责任的衰微与再造

张世君    首都经济贸易大学法学院

摘要：当前,我国破产法上对行政责任的法律规定呈现衰微之势。然而,通过对现代破产法公私法交融性的分析,以及国外学界对破产制度功能的再讨论,可以清晰看到重构我国破产法上行政责任的合理性。我国应在破产法典中原则规定可以追究破产企业高管、破产管理人等的行政责任,但具体操作与适用的条款可安排于相关行政法规、规章之中。破产行政责任适用的情形应包括怠于申请破产的行为、非罪的破产诈害行为,而责任形式应慎用行政处分,但可适当拓宽对责任人资格罚的范围。

关键词：破产法  行政责任  行政处分  资格罚

 

13. 结果型转化犯法律属性新探

邓毅丞    杭州师范大学沈钧儒法学院

摘要：对结果型转化犯的法律属性,刑法学界存在"注意规定说"与"法律拟制说"之争,然而这两种学说都存在缺陷。"注意规定说"无法解释结果型转化犯存在的必要性和合理性,而"法律拟制说"则陷入重刑主义的窠臼。实际上,结果型转化犯属于间接加重处罚的犯罪类型。在行为人对转化结果的发生存在过失的场合,对行为加重处罚的根据在于基本犯的特殊危险以及其直接引起转化结果。因此,结果型转化犯的成立范围应当受到严格限制。另外,1997年《中华人民共和国刑法》第333条第2款的规定与其他结果型转化犯不同,其规定的"伤害"应当根据具体情况被解释为"轻伤"、"重伤"、"严重残疾"以及"死亡"。

关键词：结果型转化犯  结果加重犯  法律拟制  注意规定  间接加重处罚

 

14. 过程性政府信息及其豁免公开之适用

孔繁华    华南师范大学法学院

摘要：过程性政府信息是指行政机关在行政程序中收集、制作的各种信息,其外延范围包括会议记录、备忘录、录音、录像、笔录、调查报告、请示、批复(答复)、(讨论)意见、函等。在适用豁免公开时应充分考虑公共利益和个人利益的平衡、意见信息和事实信息的区分以及行政行为是否处于成熟的时机。工作人员的讨论性意见可以豁免公开;行政机关的内部协商信息在行政程序结束后应当公开;行政执法记录在行政决定作出后应当公开;初步决策信息在预决定后、最终决定前应公开。对过程性政府信息是否应当豁免公开存在"取消论"、"加强论"和"改造论"的争议。行政公开原则要求行政结果和行政过程的公开,过程性政府信息豁免公开的范围应不断缩小且遵循严格的审查程序。

关键词：过程性政府信息  行政公开  豁免公开

基金项目:国家社会科学基金一般项目(14BFX149)

 

15. 环境法上按日计罚制度的规范分析——以行为和义务的类型化为中心

杜辉    重庆大学西部环境资源法制建设研究中心

摘要：按日计罚制度在我国仍是一个尚待检验的执法实验。违法排污的行为类型及其所违反义务的类型共同构成了解释、检讨和修正《中华人民共和国环境保护法》第59条的基础。在规范层面,按日计罚涵摄"直接禁止"和"限期改正"二元结构,它们在法理上可以被分别解释为秩序罚和执行罚。按日计罚旨在促使义务人停止违法行为或为积极改善的义务,而非以处罚为终极目的,因此其适用必须遵守相应的规则并在相关规则约束下从实体和程序两个层面建构系统的方法体系。

关键词：违法排污行为  按日计罚  秩序罚  执行罚  类型化

基金项目:国家社会科基金青年资助项目(14CFX078)；中央高校基本科研业务费资助项目(NO.106112015CDJSK08JD07)；中国博士后科学基金特别资助项目(2014T70156)；中国博士后科学基金面上资助项目(2013M540178)

 

16. 我国民法典中证据规范的配置——以证明责任规范为中心

王雷    中国青年政治学院

摘要：我国民事立法和司法解释对证明责任等证据规范越来越重视。如何有意识、体系化地配置证据规范,成为我国民法典编纂中的重点和难点问题。民法典中的证据规范丰富了民法规范的类型,应该运用民法矫正正义观和分配正义观指导证据规范的妥当配置,以将民事权利落到实处。民法典中的证据规范包括证据方法规范、证明责任一般规范、证明责任倒置规范、民事权利推定规范、民事法律事实推定规范等。民法典中的证据规范以证明责任一般规范和倒置规范为重点,应该采取抽象原则和具体例外相结合的立法技术对相关证据规范进行规定。

关键词：民法典  证据规范  证明责任规范  法律要件分类说

基金项目:国家社会科学基金后期资助项目(15FFX005)；国家社会科学基金重大招标项目(14&ZDC017)；北京市社会科学基金项目(14FXC029)

 

17. 我国民法地域效力立法之检讨——以《中华人民共和国民法通则》第8条第1款为中心

许庆坤    山东大学法学院

摘要：《中华人民共和国民法通则》第8条第1款"在中国领域内的民事活动适用中国法,法律另有规定的除外"的规定为当下数个民法典专家建议稿和十余部现行民事法律所沿袭,俨然成为我国民法地域效力的立法范本和民法学的智识"正统"。然而,此种旨在宣示国家属地主权的简单规定早已不合时宜,与国际私法规则相互矛盾。我国早期的学者和立法曾经正确认识和解决了民法地域效力问题,现今的规定源自特殊历史背景下不自觉师法苏俄民法的立法草案。界定民法地域效力是国际私法的根本使命,国外立法有多种模式可供选择。我国宜采取单行法模式,在民法典制定之际打造与民事实体法和谐共振的先进国际私法立法。

关键词：民法典  地域效力  国际私法  属地主义  单行法模式

基金项目:国家社会科学基金一般项目(12BFX138)；教育部人文社科研究规划基金项目(11YJA820091)；德国马克斯·普朗克比较法与国际私法研究所国外访问学者资助项目

 

18. 宪法平等原则对立法分类审查的体系性标准——以美国和德国的实践为参照

张青波    中南财经政法大学法学院

摘要：构建审查立法分类的体系性标准,有利于判断立法及其他规范性文件的分类有无违反平等原则,有利于宪法操作的便捷和适用的安定。宪法平等原则对立法分类的审查,在美国采取三重审查模式,而德国的审查则分为两步骤进行。通过总结美、德两国模式的共通性,可以发现值得借鉴之处:一是对不同立法施以不同的审查强度;二是多方面因素决定审查强度;三是一般平等原则与特殊歧视禁令相结合;四是类型化。以美国和德国的实践为参照,我国宪法平等原则对立法分类审查的体系性标准是:首先,立法分类不得违反宪法上的特别歧视禁令;其次,立法分类须根据其分别涉及公民人身权和参与社会生活权利、劳动权和教育权、财产权和社会救济权而分别满足严格、中度和合理之不同的具体正当化要求,方能符合宪法的一般平等原则。

关键词：宪法平等原则  立法分类  宪法审查

基金项目:澳门大学法学院博士后研究项目

 

19. 论国家主权对航行自由的合理限制——以“海洋自由论”的历史演进为视角

张磊    华东政法大学国际法学院

摘要：航行自由是海洋自由的首要原则。在四百多年的发展历程中,海洋自由形成了独立于国家主权的法律体系,并成为现代海洋法的基础。与此同时,海洋自由也不断受到国家主权的限制。这种限制既体现在和平时期,也表现在战争条件下。作为演化的结果,今天的航行自由已经是具体的、包容的、相对的。因此,在保障航行自由的同时,国际社会也要尊重沿海国的国家主权。在当代,合理限制航行自由的制度需要继续探索与明确,其中健全适当顾及制度是主要任务,而专属经济区军事航行又是健全适当顾及制度的关键。要健全适当顾及制度,我们仍然应当遵循航行自由从格劳秀斯时代一路走来的历史规律,即从均势到妥协再到制度的演进轨迹。

关键词：航行自由  海洋自由论  海洋闭锁论  国家主权  适当顾及制度

基金项目:教育部人文社会科学规划基金项目(14YJA820030)；中国法学会部级法学研究课题[CLS(2014)D113]；上海哲学社会科学规划课题(2014BFX006)；中国海洋发展研究会重大科研项目(CAMAZDA201501)

 

20. 自我复制专利侵权问题研究——以3D打印等自我复制技术为视角

刘强    中南大学法学院

摘要： 在3D打印等技术领域,专利产品的购买者可以借助该产品自身所具有的技术功能实现自我复制。而在专利法上,自我复制属于制造性使用行为,对专利权和现有的利益格局构成挑战。在进行专利侵权认定时,应当在专利权用尽规则中适用"制造和使用"二分法,将自我复制视为制造行为并认定其构成专利侵权,以满足专利权人合理的利益预期。与此同时,有必要对自我复制行为构成专利间接侵权的情形予以限制,将自动复制行为和不可避免的复制行为作为侵权的例外,以防自我复制行为实施者承担过高的专利侵权风险。

关键词：自我复制  专利权用尽规则  “制造与使用”二分法  专利间接侵权

基金项目:国家社会科学基金资助项目(14BFX087)