1、当代中国法律体系构建模式之探究

钱大军    吉林大学理论法学研究中心

摘要：作 为改革开放事业的重要部分，建设中国特色社会主义法律体系必然也会体现改革开放的总策略。因此，建设中国特色社会主义法律体系就不可能完全依据建构理性而 为，而必定基于经验理性的探索试验渐进形成。这种渐进主义改革观反映在我国立法工作上，就是长期以来所坚持的审慎立法政策及其包括试行立法、试点立法和先 行先试等在内的法律试行机制。然而，基于整体利益考虑，在法律体系的渐进形成过程中政府都占据主导地位。法律体系构建的中国模式一方面因其试验性而体现出 渐进的一面，另一方面又因其政府主导性而具有明显的人为控制色彩，这种“试验-控制”模式使得当代中国法律体系的构建方式呈现出与西方发达国家法律体系形成过程明显相异的特色。

关键词： 法律体系；渐进模式；法律试行

 

2、司法改革的理论论争及其启迪

杨建军    西北政法大学刑事法学院

摘要：要 解决中国司法改革中的问题，就必须对各种司法改革理论进行合理定位。在中国司法制度现代转型的过程中，儒家的实质正义司法观、中体西用论、西化论、国情论 四种主张都曾产生较大的影响。改革开放之后，体用之争相对淡化，儒家的实质正义司法观经常显现出现代价值，而国情论与西化论之争则成为司法改革理论交融与 碰撞的主要“对手”。具体来说，改革开放以来司法改革的各种理论论争主要体现为：特色道路与普遍价值之争、群众路线与精英职业化之争、体制内的司法改革主 张与超越体制的司法改革主张之争、实质正义与形式正义之争。理论是实践的先导，司法改革的理论论争对新一轮的司法改革具有启迪意义。司法制度的改进需要与 司法理论的现代化相结合，司法改革必须立足国情但又不能故步自封，应坚持渐进原则，同时以复杂共识理论作为指导并需要与中国人的实质正义心理追求合理衔 接。

关键词： 司法改革；现代化；特色道路

 

3、我国非常规突发事件国家救助标准制度之完善——以美国“9.11事件”的救助经验为借鉴

林鸿潮    中国政法大学法治政府研究院

摘要：一 般情况下，政府对突发事件受害者实施救助的标准由政府财力、居民消费水平、救助对象的数量和救助需求所决定；但对非常规突发事件受害者实施的救助则经常构 成例外，表现为救助标准较高且与政府财力、居民消费水平、救助对象的数量无关。这种特殊政策的正当性虽然能够得到论证，却面临着一系列实施的法律难题。美 国在“9.11事件”中的救助经验被认为是处理此类事件的一个成功案例。“9.11事 件”之后，美国国会通过立法授权设立补偿基金，凭借具有超司法功能的特殊程序，采用个案听证的方式，较好地达成了救助政策目标。我国可以借鉴这一经验并有 所变通地进行制度架构，在提供特殊标准的救助时也进行专门立法，并主要凭借行政程序而非司法程序来实施救助，对人际差别的解决借助公众参与而非采用个案听 证。

关键词： 非常规突发事件；国家救助；“9.11事件”

 

4、民法典编纂视野中的第三人清偿制度

冉克平    华中科技大学法学院

摘要：我 国债法总则尚未颁行，造成现行立法上第三人清偿制度的缺位，并由此导致立法与司法之间的冲突。第三人清偿规范分散规定于合伙、连带债务、保证以及抵押权等 规范之中，亟待系统地整理与研究。对于有利害关系的第三人而言，其在清偿之后不仅享有求偿权，更为重要的是享有代位权。我国现行法并未明文规定第三人清偿 之后享有代位权，构成立法上的漏洞。未来的债法总则应当借鉴先进立法例，就第三人清偿及其效力予以明确规定，以平衡第三人、债权人以及其他担保人之间的利 益。

关键词： 第三人清偿；求偿权；代位权；保证；抵押

 

5、死刑复核程序中的辩护权保障

陈学权    对外经济贸易大学

摘要：在 最高人民法院的死刑复核程序中，大部分被告人没有获得律师辩护，死刑复核程序中律师的辩护人地位没有被认可，律师行使辩护权困难重重。司法惯性、对死刑数 量过分敏感的神秘主义观、司法资源配置相对不足、死刑复核程序的审判属性尚未得到全面的认可是造成该程序中辩护权保障不足的原因。建议最高人民法院、最高 人民检察院、公安部、司法部通过联合颁布“关于进一步加强死刑复核程序中被告人辩护权利保障的若干意见”的方式，在死刑复核程序中确立指定辩护、明确规定 辩护律师享有的具体权利和强化检察机关在死刑复核监督中对律师发表辩护意见的程序保障，切实加强该程序中辩护权的保障。

关键词： 死刑复核程序；最高人民法院；辩护权

 

6、人格财产及其法律意义

陈传法    1：中南财经政法大学法学院  2：北京化工大学文法学院

摘要：在 法律演进上，从古罗马的“人—物”体系二分，到后来的“主体—客体”二分，再到晚近作为客体的“人格—财产”二分（“人格权—财产权”二分），“人格—财 产”的二分呈现出较为清晰的历史脉络。不过，实际生活中人格与财产并不能完全界分，而是存在着人格与财产的双重变奏：人格（要素）的财产化与财产的人格 化。由此形成了五种人格财产——来自人格的财产、为了人格的财产、共生的人格财产、遗体财产和负人格财产。人格财产的存在必然影响民法典的编纂体例，影响 民法总则、物权法、债法总则、侵权法、合同法、继承法、公司企业法等私法以及宪法、国家赔偿法、征收补偿法、刑法、强制执行法等公法的具体规定。

关键词： 人格财产；人格的财产化；财产的人格化；民法典

 

7、农场国有农用地使用权的权利属性与物权构造

高海    安徽财经大学法学院

摘要：国 有农用地在我国具有重要的战略价值。农场国有农用地使用权是国有农用地所有权与农垦国有农用地承包经营权的中介，是完善农垦国有农用地双层使用制度的基本 层面。对于农场国有农用地使用权的权利属性，虽然理论界尚存争议且面临一定程度的适法困境，但是基于农场国有农用地使用权的权能状况、收回补偿、抵押实 践、类似取得时效制度的运用、登记的体系化解读、俄罗斯国有农用地用益物权的特殊类型及其启示，农场国有农地使用权应当被定性为用益物权。而且，还应当根 据物权法定原则对农场国有农用地使用权进行物权化构造，充实处分权权能，合理确定期限，并分类推进其有偿化改革。

关键词： 国有农场；国有农用地使用权；用益物权；物权法

 

8、我国反假冒制度的创新与传统名号的知识产权保护

严永和    中南民族大学法学院/民族法制研究中心

摘要：传 统名号凝聚和集载了权利人对其有关传统产品或者服务所享有的商誉或者声誉，具有较大的商业价值，应受到反假冒制度的保护。但是，我国现有的反假冒制度对传 统名号的保护存在诸多局限，需要进行一定的改革和创新，才能为传统名号提供充分的保护，即：把传统名号纳入反假冒制度保护的范畴，取消假冒行为受害人的竞 争对手资格要求，把混淆主体确定为一般消费者，把损害可能性纳入假冒行为结果要件的范畴，列举各种具体的假冒传统名号的方式和行为，把禁令救济规定为假冒 行为的一种民事救济方式。

关键词： 反假冒；传统名号；知识产权

 

9、环境保护权利话语的反思——兼论中国环境法的转型

陈海嵩    浙江农林大学生态文明研究中心

摘要： 我 国环境法的理论与实践受到环境保护权利话语的强大影响，分别形成了环境权理论和环境维权解释框架。尽管目前对环境权理论已经有所反思，但并没有从根本上摆 脱权利话语的支配。对当前环境群体性事件的深入分析表明，公众基于环境权利意识觉醒而通过群体性事件维权只是权利话语的理论想象而不符合中国现实；而基于 环境维权框架提出的法律对策也面临着诸多困境，阻碍了现实问题的解决。因此，应在肯定环境保护权利话语历史贡献的基础上，对其进行必要的反思，并在环境法 理念、功能和制度层面上予以适度调整。环境法学者应在破除权利话语迷思的基础上，对理论的边界与实践的发展保持自我反省和高度敏感，方能实现环境法的转型 与持续发展。

关键词： 环境保护；权利话语；环境群体性事件；环境法转型

 

10、后劳教时代的刑事制裁体系新探

敦宁    河北大学政法学院

摘要：我 国传统的刑事制裁体系具有制裁范围较为狭窄、制裁方法以重刑为主导、制裁程序以繁为主的特征。随着劳动教养制度被废除，我国传统的刑事制裁体系在制裁范 围、制裁方法和制裁程序等方面都受到了影响。我国应适时对刑事制裁体系进行完善。其基本进路是：实现从政策调控到法律主导的战略转型，确保多种价值目标的 有效和统一实现，坚持系统化的改革思路。最终目标是构建“双轨制”与“层次化”的刑事制裁体系。

关键词： 刑事制裁体系；劳动教养；双轨制；层次化

 

11、公安机关适用指定监视居住措施的实证分析——以一个省会城市为例

马静华    四川大学法学院

摘要：通过在某省会城市C市 公安机关的调查发现，指定监视居住的实践呈现积极适用与消极适用的两极化现象。出现这种局面的原因主要在于公安机关对于指定监视居住执行场所和执行方式的 理解存在不同的认识。积极适用指定监视居住措施的公安机关基本采用非羁押化的执行方式，这种方式不仅成本较低、实施难度较小，还具有较强的诉讼保障功能。 指定监视居住制度的改革完善，应以彻底消除羁押化倾向为目标，明确监视方式强制性的权力限度，对权力主体和执行方式进行调整，并容忍较低比例的危险性结果 的发生。

关键词： 指定监视居住；执行方式；非羁押化；正当程序

 

12、社科法学的知识反思——以研究方法为核心

邵六益    北京大学法学院

摘要： 社 科法学的发生是一种“逆向运动”，需要有一种思维上的相向运动，当下中国法学研究格局为其提供了土壤。经过多年的发展，社科法学壮大成为包括法律社会学、 法律人类学、法律经济学等研究方法在内的“学派”。然而，法律社会学关注的主要是法学研究中的“剩余范畴”，精细的法律人类学研究后期知识增量不大，法律 经济学的分析陷入了一种由有限变量所构建出来的“虚拟”的真实世界之中。三种研究方法都忽视了政治因素，容易使社科法学变成没有政治的工具性分析。社科法 学对政治的找回，预示着政法法学的重新复归。

关键词：社科法学；逆向运动；实证研究；深描；法律效率；政法传统

 

13、产业政策失效法律治理的优先路径——“产业政策内容法律化”路径的反思

刘桂清    中南财经政法大学法学院

摘要： 经 济法学界普遍认为，我国产业政策法律化程度低，约束力和强制力不够，导致政策在具体实施中难以达到预期效果。因此，作为一种治理对策，首先需要将政府产业 政策上升为国家法律。但实际上，我国主要依靠行政力量推行的产业政策并不缺乏约束力和强制力；相反，行政干预过于强烈和随意，以致阻碍了市场竞争机制发挥 决定性作用，才是产业政策效果不尽如人意的根源所在。鉴此，应从追求普遍性的产业政策内容"入法"转向对政府产业调控行为予以法治约束，如此才能控制政府权力，防范产业政策对市场竞争的限制、排斥或扭曲。

关键词：产业政策失效；法律治理；产业政策内容法律化；产业调控法治化

 

14、论我国慈善组织法人治理机制的重构

王雪琴    佛山科学技术学院

摘要：我 国慈善组织的治理机制由行政立法确定，参照民法的法人基本制度确立了慈善组织法人治理机制。但由于法人制度是以营利性公司法人为蓝本制定，因此对慈善组织 的所有者、理事会、监事会的行为合法性和恰适性等问题产生了理论分歧，在实践中则滋生各种不良行为。借鉴域外立法和实践经验，我们可以在民法体系上拟制所 有人以确定权利人对理事会再定位以明晰其职责和成员义务，撤销监事会并重构监督机关，同时培育信义义务体系和自由竞争环境，由此构建我国慈善组织的治理机 制。

关键词：慈善组织；法人治理机制；所有人；理事会；监事会

 

15、死缓制度的合理性反思

童德华    中南财经政法大学刑事司法学院

摘要：虽然死刑缓期2年 执行制度被誉为新中国刑法立法上的一大创举，并且绝大多数人都认为该制度具有限制、减少死刑的功效，但是由于该制度存在助长死刑判决数量、导致司法不公、 助长法官的司法惰性、易滋生司法腐败等问题，基本不具有现代刑罚应体现的人道性价值，与现代法治理念相冲突，在逻辑上也难以自洽，因此应逐步废止该制度。

关键词： 死缓制度；死刑立即执行；罪行极其严重

 

16、我国犯罪构成体系的阶层化及共同犯罪的认定

钱叶六  1：苏州大学王健法学院  2：江苏省区域法治发展协同创新中心

摘要：在 我国传统的四要件犯罪构成体系之下，犯罪的各个构成要件处于同一层次，相互之间欠缺阶层性或位阶性，犯罪成立的判断具有整体性和一次性特征，由此决定犯罪 概念的内涵具有单一性，即仅能从符合犯罪成立的全部要件的层面来理解犯罪。根据我国传统的四要件犯罪构成体系和单一的犯罪概念来认定共同犯罪会遭遇诸多困 境，而摆脱困境的根本出路在于运用阶层性的思维来改造我国传统的四要件犯罪构成体系，并遵循先考察违法（客观）要件后考察责任（主观）要件之犯罪认定路 径。在此基础上，应对犯罪的概念作多元化的理解，并以不法归责为基础来建构共犯论体系。

关键词： 犯罪构成体系；阶层化；犯罪概念的多元化；共同犯罪

 

17、涉外合同最密切联系条款下的裁量权滥用及其控制

王艺    中国社会科学院法学所

摘要：最密切联系原则是我国国际私法在涉外合同领域的基石性原则之一。2011年生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第41条 继续遵循了这一原则。依此，法官获得了极大的自由裁量权。但行使裁量权必须遵守特定的限制，否则便构成滥用。根据我国现行法的规定，可将裁量权滥用分为擅 用和错用两种类型，二者在司法实践中均不乏其例。裁量权滥用的发生与立法、司法现状均有密切关系。相应的，裁量权控制的途径也可从立法和司法两个角度寻 找。裁量权的立法控制，指通过完善涉外合同冲突规则体系，设置明确的裁量权行使边界。然此方式并不能解决所有问题，还须配合对裁量权本身的司法控制，以便 从制度上保障法官不受现实因素干扰地、自由地行使裁量权。上述两条路径中，前者以限制为主，后者以引导为主，若能双管齐下或可构建张弛有度的裁量权控制之 道。

关键词： 最密切联系；裁量权；滥用；控制

 

18、建立国际投资仲裁上诉机制的可行性研究——从中美双边投资条约谈判说起

肖军    武汉大学国际法研究所

摘要：加 强裁决的一致性是国际投资仲裁上诉机制主要和直接的价值，是考察是否以及如何建立上诉机制的出发点。上诉机制可以在一致性的基础上保证裁决的准确性，进而 缓解人们对国际投资仲裁机制的质疑。“一裁终局”并非上诉机制面临的真正障碍，但效率应该予以兼顾。妨碍上诉机制实现的是当前双边投资条约体系。以在实现 加强裁决一致性功能与适应双边投资条约体系之间寻求平衡为指导思想，投资争端解决国际中心多边常设上诉机构以及负责法律审查的可选上诉程序具备可行性。我 国可在中美双边投资条约中接受有关多边上诉机制的规定，并适时积极推动该机制的设立。

关键词： 国际投资仲裁；上诉机制；双边投资条约体系

 

19、论我国巨灾保险制度的构建——域外立法经验及其借鉴

郭超群      1：中南大学法学院  2：湖南省娄底市中级人民法院

摘要：我 国近年来巨灾频发，在巨灾风险分担方面存在管理机制缺失、法律制度不健全、保险市场不发达等诸多问题，仅政府拨款和社会捐助构成的灾后补偿机制无法应付巨 灾损失。同时，域外巨灾风险分担比较成功的国家都通过立法建立了相对完善的巨灾保险制度，其巨灾保险制度各有特色和优势。在我国无历史经验可借鉴的情况 下，可以借鉴域外有益经验，完善巨灾保险相关立法、打造巨灾保险组织机构、创制巨灾保险运作模式、强化巨灾保险制度监管，从而构建出一个统一、多层次、以 商业运作为主、由政府支持并以人为本的中国巨灾保险制度。

关键词： 巨灾保险；域外立法；制度构建

 

20、比较法视野下倒闭企业工资风险分担机制研究

侯玲玲    深圳大学法学院

摘要：市 场经济中企业有倒闭风险，劳动者就有无法获偿工资的风险。经济全球化加剧和扩大了企业倒闭风险，工资风险随之社会化，危及社会安全。我国现有工资支付保障 法律制度遵循工资支付雇主责任和劳动者风险个人自负原则，无法保护倒闭企业劳动者的工资债权。许多国家和地区建立了特殊的“由担保机构保护工资债权”机 制，通过社会互济和工资担保实现了工资风险由劳动者个人负担到社会负担的转变。我国已有地方政府开始尝试突破现行法律对倒闭企业工资债权给予特殊保障。分 析比较其他国家和地区的特殊工资担保机制模式以及我国地方经验，我国应选择社会保险型欠薪保障基金模式，由用人单位共同缴费形成欠薪保障基金，对企业工资 偿付提供特殊担保，实现工资支付的雇主责任和工资风险的社会负担。

关键词： 倒闭企业；社会风险；工资风险分担机制；立法选择