1、民事案件受理制度的反思与重构

张卫平    清华大学法学院

摘要：现 行民事案件受理体制的实质和关键问题在于起诉条件设置的不合理，即错误地将实体判决要件（诉讼要件）置入起诉条件之中。这导致起诉受理时法院必须对实体判 决要件（诉讼要件）进行审查，实际上就无法实现建立立案登记制的改革目标，起诉难、告状难问题也就成为必然。因此，必须修正起诉条件，只有将实体判决要件 （诉讼要件）的审理置于受理后的诉讼阶段，才能真正实现立案登记制，废除立案审查制，实现保障当事人诉权的目的，化解起诉难这一社会问题，并提升诉讼程序 正义的品质。在制度的重构方面，要实现案件受理体制的改革，运行新型的案件受理制度，还必须对相关裁判制度、诉讼要件、法院组织结构、诉讼费用等制度进行 相应的调整。现行案件受理体制的型塑与法治发展的阶段性、司法体制的特殊性有关，从而形成具有管控特征的受理体制。而法治的进一步推进和司法体制改革的深 化也必然要求改变这种体制，使之成为具有开放特征的案件受理体制，从而推进我国民事诉讼法的现代化。

关键词： 案件受理制度；起诉；诉；立案审查；立案登记

 

2、集体经营性建设用地入市的实证解析与立法回应

陆剑    中南财经政法大学法学院

摘要：集 体经营性建设用地入市改革直面实践乱象，并已正式进入试点阶段。社会实证研究结果显示，集体经营性建设用地入市面临着诸多现实障碍：登记、颁证等确权工作 尚未完成，部分乡镇企业建设用地的合法性存疑，集体经营性建设用地规划的公开性以及集体和成员的参与性不足，各主体间的收益分配不均。集体经营性建设用地 入市亟待立法回应，即构建初始设立、登记和颁证等制度，并对乡镇企业建设用地的法律瑕疵进行补正，消除其特殊性；确立土地利用总体规划的法律地位，保障集 体和成员的规划参与权和村庄规划权；政府只参与入市收益的二次分配，并维护集体的收益分配权。

关键词： 集体经营性建设用地；入市；乡镇企业建设用地；土地利用规划；村庄规划

 

3、反垄断法实施的协商制研究

刘水林    上海财经大学法学院

摘要：反 垄断法实施制度在国外实践中已呈现出从对抗式向协商式转化的趋势，但因理论滞后，致使我国在反垄断法实施制度的研究和借鉴中仍主要趋于对传统对抗制的借 鉴。对抗制和协商制并无绝对的优劣之分，它们的运作各有不同的条件，协商制宜于规范具有混合性、公共性、系统性影响行为的法律的实施。反垄断法规范的垄断 行为具有混合性、公共性、系统性影响，这决定了协商制是反垄断法较为可欲的实施制度。反垄断法的特点决定了其实施的重点在于执法和司法，且其执法是广义的 执法，因而，协商制适用于广义执法与司法的全过程。

关键词： 反垄断法；协商制；对抗制；广义执法；司法过程

 

4、 我国新一轮税制改革的理念变迁与制度回应——以税收正义为视角

陈晴    重庆大学法学院

摘要：我 国“周期性”的税制改革既是“经济基础决定上层建筑”的被动性变迁，也是税收制度对不同时期经济社会变化的主动性回应，并在一定程度上修正了原有税制的道 德偏颇。新一轮税制改革应在顶层设计中体现税收正义的理念，处理“公平”与“效率”之间的价值冲突，协调经济增长与可持续发展的对立与统一关系，并通过税 权的分配，明确公民与国家以及政府之间的税收权益关系；落实税收法定原则，规范税收立法权，以证成税制形成的正当性；清费立税，以消除法定税负与实际负担 之间的“非正义”；健全环境税制，弥补其生态性功能不足，以符合环境正义原则。

关键词： 税制；税制改革；税收法定；税收正义

 

5、从立法技术到治理理念——中国语境下法律激励理论的转向

丰霏；  1：国家"2011计划"司法文明协同创新中心  2：吉林大学法学院、理论法学研究中心

摘要： 随 着当代中国法治实践的深入，法律的激励功能日益为学术界所关注。然而，学术界对于法律激励的内涵和研究方向的理解却不尽相同。其实，法律激励源于改革需 求，改革语境下的法律激励具有保健化趋向和奖惩一体性等复合内涵，因此理应将奖惩规范共同纳入法律激励的理论研究之中，只因受制于既有的观点和方法，现有 的法律激励研究过多地局限于技术层面，而忽视了作为治理理念的法律激励。将法律激励作为认识法治的理念，意味着要变惩治法治观为励治法治观。作为法治理论 的创新方向，法治中国的建设实践也为这种理念上的转变提供了实现条件。

关键词： 法律激励；改革；立法技术；治理理念；惩治法治观；励治法治观

 

6、当代国家治理模式中宪法实践的困境与出路

王勇    大连海事大学法学院

摘要：学 术界用“宪法疏离”来评价当代中国的宪法实践。对于这个问题的分析，既涉及宪法规范和宪法理论层面的因素，又涉及当代中国国家治理模式的深层逻辑困境，如 合法性与有效性之间的紧张关系。后者构成了我们认识和解决宪法实践问题的深层背景。要突破宪法实践中的困境，一方面要准确认识宪法的规范性与政治性之特殊 因素；另一方面，宪法权威和宪法实践之内在逻辑的确立，也要内在地成为国家治理体系现代化的组成部分，把宪法从“改革宪法”的宪法实践中解放出来，使之成 为国家治理模式转型的根本保证，即宪法实践是法治国家之合法性的根本表达，从而实现法律规则体系及其实践的“合法性诉求”优于国家治理行为目的及其治理绩 效的“有效性诉求”。

关键词： 国家治理；宪法实践；合法性；权威

 

7、废除行贿罪之思考

姜涛     南京师范大学法学院

摘要：从 刑事政策学的角度看，《中华人民共和国刑法修正案（九）草案》以“立法因果论”为依据拟加重对行贿行为的处罚存在缺陷。就刑罚一般预防目标的实现而言，加 大处罚力度不如提高处罚几率。在对行贿行为与受贿行为实行双罚制的情况下，行贿人与受贿人订立了“攻守同盟”是受贿罪被处罚几率低的主要原因。以“立法效 果论”为依据将行贿行为非罪化会使行贿人与受贿人之间产生“囚徒困境”，从而有助于提高处罚受贿罪的几率并达到预防受贿罪之目的。

关键词： 行贿罪；受贿罪；刑罚目的；处罚几率；处罚力度；非罪化

 

8、竞争法视野下创新和竞争行为调整的体系化思考

高富平    华东政法大学法律学院

摘要：市 场竞争行为内含了模仿和创新两个冲突的要素，竞争法与知识产权法均具有界定模仿边界、保护创新成果的作用，因而都是调整竞争行为的法律规范。知识产权法通 过对创新成果赋权来保护创新行为，进而保护正当的竞争行为；竞争法通过保护正当竞争和鼓励自由竞争以促进和保护创新。知识产权法和竞争法虽然属于不同类 型、不同性质的法律，但有着共同的目标——保护创新、促进竞争。因此，知识产权法应被纳入竞争法体系中加以理解和应用。我国在重视知识产权制度应用的同 时，还应当重视竞争对创新的作用，形成统一的竞争政策，以统领和协调知识产权法与竞争法协同激励和保护创新的功能，同时更好地平衡创新与模仿、竞争与垄 断、私人权益与社会公益的关系，形成我国促进和规范创新的制度和文化。

关键词： 竞争行为；创新成果；知识产权法；竞争法；体系化

 

9、论被害人影响陈述制度

张吉喜    西南政法大学法学院

摘要：作 为英美法系主要国家普遍确立的一项程序制度，被害人影响陈述制度立基于对被害人的尊重和定罪与量刑程序相分离的诉讼模式。这一制度的规范运行不仅有助于准 确量刑，而且能够满足被害人的诉讼需求和帮助被告人认识到自己行为所产生的危害。被害人量刑意见制度和相对独立的量刑程序的实践探索为在我国确立被害人影 响陈述制度提供了正当性根据。在我国确立被害人影响陈述制度后，应当通过在证据种类上将被害人影响陈述归入被害人陈述，并通过多样化的被害人影响陈述方式 和判后答疑，提高被害人提出影响陈述的积极性。

关键词：被害人影响陈述；量刑程序；量刑意见

 

10、“公开盗窃说”质疑

徐光华    江西财经大学法学院

摘要： 近 年来，有不少学者主张公开以平和方式取走他人财物的行为成立盗窃罪。持“公开盗窃说”者提出的区分盗窃罪与抢夺罪的新标准及主要理由都值得商榷。从比较法 的角度看，凡是没有规定抢夺罪的国家的刑法，为了不至于形成处罚漏洞一般都承认盗窃可以采用公开的方式进行；而规定了抢夺罪的国家的刑法一般都规定盗窃罪 只能是秘密窃取。从刑法解释学以及我国的历史文化传统看，在我国秘密性仍应是盗窃罪的基本特征。贸然改变我国现行的关于盗窃罪与抢夺罪的区分标准，会极大 地冲击一般民众以及司法人员的传统法律观念，并且会降低公众对刑法的认同感。

关键词： 盗窃罪；抢夺罪；公开盗窃；秘密窃取

 

11、法律效果不是行政行为成立的一般要件

周伟    河南财经政法大学法学院

摘要：我 国行政法学界普遍认为法律效果是行政行为成立的一般要件。之所以把法律效果作为行政行为成立的一般要件，一方面是因为这样做能够满足行政诉讼的现实需要， 另一方面也是因为受其他部门法相关理论的影响。把法律效果作为行政行为成立的一般要件缩小了我国行政行为的范围，与行政司法实践相背离。法律效果虽然不能 作为行政行为成立的一般要件，但是可以作为行政行为成立的特殊要件。把法律效果作为行政行为成立的特殊要件，能够对行政司法实践所认可的行政行为做出理论 上的合理解释，为客观行政诉讼提供理论基础。

关键词： 行政行为；法律效果；成立要件；特殊要件

 

12、再论民法典总则编之存废

曾祥生    广东财经大学法治与经济发展研究所

摘要：我 国学界对于民法典中是否设置总则编存在争议，主张设置总则编的主流观点及其种种理由均难以成立。《德国民法典》总则编的设置是潘德克顿法学的产物，其以私 权一般理论为结构主线提取的“公因式”所构成的总则编，至多只是一个财产法总则，而非民法之总则。因而，我国未来民法典不应仿效《德国民法典》设置总则 编，可仿效《瑞士民法典》设置序编，就民法典的立法宗旨、调整对象、基本原则、法律渊源及适用规则、解释规则等作出规定。

关键词： 民法典；总则编；公因式；序编

 

13、论票据利益返还请求权制度的废除

徐晓    吉林大学法学院

摘要：利 益返还请求权制度在大陆法系某些国家票据法中已经确立，我国票据法也规定了该项制度，并希望以此制度来平衡票据权利时效到期或者权利失效时，因票据权利不 能实现所产生的票据当事人之间的利益。但是，从对利益返还请求权的性质判定出发，到利益返还请求权的行使中遇到的问题，以及围绕票据失权后的“利益”进行 分析，都不能在实证中和理论中找到利益返还请求权制度应当存在的依据。并且，利益返还请求权制度和票据短时效及其所体现的制度价值都有着根本性的矛盾。因 此，在未来我国票据法修订时，应该废除该制度。

关键词： 票据法；利益返还请求权；票据权利

 

14、破坏野生动物资源犯罪疑难问题研究

彭文华    苏州大学王健法学院

摘要：破 坏重大野生动物资源安全行为侵犯的法益可以包含公共安全。纯粹人工驯养或培育的动物不属于野生动物。没有经过任何加工的整只野生动物以及直接从非法猎捕、 杀害野生动物的犯罪分子手中获取的野生动物的组织或器官，应认定为野生动物。本类犯罪与相关犯罪发生竞合时，一般应按照“从一重处”原则进行处理。本类犯 罪的量刑标准除采用数量标准外，还应采用量比标准作为补充。在计算珍贵、濒危野生动物及其制品的价值时，应当将单只珍贵、濒危野生动物所拥有的组织或者器 官作为动物整体看待。

关键词：破坏野生动物资源犯罪；野生动物；公共安全；竞合犯

 

15、法院判决外之法律文书的物权变动效力问题研究

房绍坤    烟台大学法学院

摘要：法 律文书可以导致物权变动，无须办理物权变动的公示手续。除法院判决外，仲裁委员会的仲裁裁决可以导致物权变动。法院及仲裁委员会的调解书虽以当事人的合意 为基础，但仍体现了公权力，可以导致物权变动。法院的强制执行裁定、撤销仲裁裁决裁定可以导致物权变动，但执行回转裁定不能导致物权变动。

关键词： 物权变动；仲裁裁决；调解书；法院裁定

 

16、“热”与“冷”：非法证据排除规则适用的实证研究

左卫民    四川大学法学院

摘要： 非 法证据排除规则是学界、立法与司法机关及社会关注的热点问题。然而，与热闹话语形成强烈反差的是实践的冷清：不仅法院很少依职权启动非法证据排除程序，而 且被告方提出启动程序申请的比例也较低，即使依被告方申请启动程序，法官展开合法性调查的兴趣也不高。从结果看，很少有证据被认定为非法并排除，即便被排 除也难以对案件处理产生实质影响。非法证据排除规则话语与实践“热”“冷”的悖反，实质上反映了中国刑事司法中国家权力与个人权利的角力。中国刑事诉讼中 的非法证据排除规则在某种程度上是一个披着个人权利保障外衣却包裹着国家权力本位的规则。长远来看，要解决作为一个社会问题的“热”话语与“冷”实践现象 的悖反问题，需要社会性结构因素的调整。

关键词： 非法证据排除规则；国家权力本位；实证研究

 

17、确定先例规则的理论及其对适用指导性案例的启示——基于对美国相关学说的分析

邓矜婷    中国人民大学

摘要： 美国先后出现过多个确定先例规则的理论，但是均无法较好地确定先例规则。原因在于它们仅静态地关注先例的某些部分，而没有考虑动态的因素。应当在先例的适用过程中结合判决理由来确定先例规则。首先将先例的适用过程细化为包含五个步骤的类比-演 绎过程，然后分别阐释如何结合判决理由来确定先例规则。根据该方法，判决理由可以对先例规则的确定和变化范围进行规范，确定先例规则顺应社会发展而变化的 路径，进而动态地明确先例规则。根据该方法，在我国指导性案例的规则确定中，裁判理由在撰写时应明确其对裁判要点支持的理由及其重要性程度，而后案在解读 时应根据不同点和对抗事实折射到裁判理由上的不同效果来确定指导性案例的规则。

关键词： 指导性案例；先例规则；类比推理；判决理由

 

18、最惠国待遇条款适用投资争端解决程序的表象与实质——基于条约解释的视角

朱明新    苏州大学王健法学院

摘要： 对最惠国待遇条款是否可以适用于投资争端解决程序，投资仲裁庭的意见有分歧。对涉及最惠国待遇条款的投资仲裁案件的裁决结果和仲裁推理的实证统计分析表明：在仲裁裁决结果不一致的表象下，可能隐匿着仲裁庭推理过程的瑕疵。从条约解释视角，要求投资仲裁庭遵循1969年《维也纳条约法公约》第31条和第32条确立的条约解释规则，可以在一定程度上缓解最惠国待遇条款适用的困惑。中国已缔结了大量含有最惠国待遇条款的国际投资条约，需要在今后的缔约与修约实践中保持谨慎，并在未来投资仲裁实践中形成应对策略。

关键词： 最惠国待遇条款；投资争端解决程序；条约解释

 

19、非会员作品著作权集体管理模式的选择与重构——以德国法为借鉴

李陶     慕尼黑大学法律系

摘要： 着 眼于著作权集体管理组织管理非会员作品过程中的现实困局，通过对德国实定法秩序的法教义学分析及体系性解释可知，强制性集体管理制度和推定性集体管理制度 作为延伸性集体管理制度的替代模式，除了具有与延伸性集体管理制度同样的形式功能之外，还具有保障作者利益、抑制作品传播者权利扩张、促进作品利用的实质 功能。我国在应对管理非会员作品困局的过程中，应在充分考察域外可供移植的模型后，参照我国具体制度的发展历史和制度结构形态，从体系性的角度来解释制度 设计与民法学基础理论的内在逻辑，对德国经验予以扬弃式的继受。

关键词： 非会员；著作权集体管理；强制性集体管理；推定性集体管理；延伸性集体管理