【论文】

格奥尔格·弗里德里希·普赫塔的法学建构：理论与方法......舒国滢（1）

法官、检察官员额制改革的限度....................陈永生  白  冰（21）

不可量物侵入的物权请求权研究

——逻辑与实践中的《物权法》第90条.....................肖  俊（49）

占有保护解释论的三个争议问题............................章正璋（62）

中国式监事会：安于何处，去向何方？

——国际比较视野下的再审思..............................郭  雳（74）

论监事独立性概念之界定

——以德国公司法规范为镜鉴..............................杨大可（88）

辨识与解析：民事诉讼专家辅助人制度定位的经纬范畴........毕玉谦（99）

论中国传统性善论和法治的兼容性

——兼驳“人性恶是法治基础”的观点......................郭  忠（112）

近代中国的“以礼入法”及其补正

——以清末民初民事习惯法典化为例的实证研究..............张洪涛（127）

论美国《宪法》“协定条款”的法律变迁及对中国区域法律治理的启示

——从二元联邦主义到合作联邦主义再到新联邦主义..........何  渊（142）

国际性仲裁协议的准据法确定

——以仲裁协议的有效性为中心............................陈卫佐（156）

【民法典编纂】

民法总则法律行为效力制度立法建议........................王  轶（171）

【法政时评】

知识产权侵权警告函的正当性边界..........................刘  维（182）

司法实践对我国立法完善的必要性分析

——以司法实践与立法完善的关系为视角....................刘仲屹（192）

 

 

 

 

 

 

 

 

格奥尔格·弗里德里希·普赫塔的法学建构：理论与方法

舒国滢  “2011计划”司法文明协同创新中心成员，中国政法大学教授

摘  要：格 奥尔格·弗里德里希·普赫塔在德国历史法学派的理论阵营中属于“罗马派”，他提出“习惯法”、“制定法”和“科学法”三种法源的理论，认为科学法乃历史学 派所开创的法源理论之“拱顶石”。在他看来，科学法不过是“纯粹逻辑演绎的结果”，一种法学家自己学说的直白记述而已，它可以采取一种独特的“概念的谱 系”方法来获得。此外，普赫塔于1838年出版的《学说汇纂教科书》中发展出“一种学说汇纂学的法教义学”，对于19世纪中后期的 “学说汇纂学派”之学说的形成具有一定的影响。

关键词：科学法  历史法学派  罗马法  学说汇纂  普赫塔

 

 

 

法官、检察官员额制改革的限度

陈永生  北京大学法学院教授，法学博士

白  冰  北京大学法学院博士研究生

摘  要：我国目前推行的员额制改革将法官、检察官的员额比例确定为不得超过中央政法专项编制的39%。从 实施状况来看，这一比例过低，导致法官、检察官流失迅速加剧，办案压力大幅上升，并可能导致以审判为中心的司法改革目标异化。从当今世界主要国家法官、检 察官人口比来看，我国处于中间略偏上的位置。由于社会主义或前社会主义国家法官、检察官人口比普遍高于其他国家，大陆法系国家普遍高于其他国家，而我国同 时兼具这两者，因此法官、检察官人口比不宜过低。从法官人均办案数来看，中国似乎比较低，但实际上，这是因为中国与其他国家法院受理案件的标准、诉讼分流 机制、法官与司法辅助人员的比例、法官的行政负担等因素不同；就法官采用普通程序审理案件的人均办案数而言，我国与其他国家大体持平。因此，我国有必要适 当提高法官、检察官员额制改革的比例；区分不同地区、类型、级别的法院，确定不同的员额比例；强化配套制度的建设，扩大司法辅助人员队伍。

关键词：员额制改革  限度  法官、检察官人口比  人均办案数

 

 

 

不可量物侵入的物权请求权研究

——逻辑与实践中的《物权法》第90条

肖  俊  上海交通大学凯原法学院讲师，法学博士

摘  要：我国《物权法》第90条 过度依赖国家排放标准的问题，不仅引发了学理上对它的性质争议，也导致实践中民众失去一种通过物权请求权来排除不可量物侵入妨害或者获得补偿金的救济方 式。从私法史上看，该制度起源于罗马法中对他人不动产的间接侵入的限制。虽然在现代民法中它的功能已经扩张到对于健康生活和环境安宁的保护，但制度基础仍 在于不动产用益中的人对于物的支配关系。通过对教义学的梳理以及对中国实践的考察，可以在现行法基础上完善不可量物侵入制度，并为在未来民法典中进行相应 规定做好准备。

关键词：不可量物侵入  容忍义务  排除妨害  补偿请求权

 

 

 

占有保护解释论的三个争议问题

章正璋  苏州大学王健法学院/东吴公法与比较法研究所教授，法学博士

摘  要：我国《物权法》第245条有关 侵害占有的损害赔偿规范，是独立的请求权规范基础而非参引性规范，占有人有权直接依据该条规定请求侵害占有的损害赔偿，请求权规范基础与归责原则存在本质 区别。占有人返还原物请求权的一年期间性质上应该解释为除斥期间，该期间可以并且有必要一体适用于所有的物上请求权性质的占有保护请求权。物之占有是民事 生活中一种普遍的事实，该事实具有可侵性。占有之诉与本权之诉存在本质区别，占有之诉败诉以后当事人有权提起本权之诉，本权之诉败诉以后当事人亦有权提起 占有之诉。有本权的占有人占有被侵害时享有占有诉权固无问题，其是否享有侵害占有损害赔偿的本权诉权则受制于侵权法的保护范围以及侵害占有是否即构成侵害 本权等因素。

关键词：侵害占有  请求权基础  占有之诉  本权之诉

 

 

 

中国式监事会：安于何处，去向何方？

——国际比较视野下的再审思

郭  雳  北京大学法学院教授，法学博士

摘  要：在我国公司治理体系下，监事会的表现堪称失败。理论上均衡周到的安排实践中却饱受批评，被指形同虚设。作为该项机制的主要形成国和主要继受国，德国与日本提供了很好的参照系，特别是后者在2002年、2014年两 次修法集中展现了制度变迁、现实考量及利益博弈。通过细致比对，中国式监事会貌合而神离，其失灵主要源于：其一，移植时对制度背景因素的遗失或忽视；其 二，立法中过多诉求造成的迷失。此外，我国公司普遍存在的控制权特征也具有制约作用。监事会改革的出路在于简化功能，确立更加单纯而切实的定位。允许公司 进行模式选择的做法，也可以被考虑。

关键词：监事会  公司治理  独立董事  职工保护和参与  公司法修改

 

 

 

论监事独立性概念之界定

——以德国公司法规范为镜鉴

杨大可  同济大学法学院助理教授，法学博士，中德(国际)经济法研究所专职研究员

摘  要：无论在德国还是中国，实现“监事独立”都是一项浩大工程。通过与学界和实务界的长期密切交流，德国立法者在界定监事独立性概念（包括任职前和履职中）方面已积累了较为成熟的立法经验，特别是随着2012版《德国公司治理 准则》的出台，德国即将率先完成此项工程。反观我国，由于现行公司法规范仅从监事候选人的“履历污点”角度对其消极任职资格提出要求，而未对监事履职过程 中独立性的保有和丧失给予必要关注，因此监事在履职过程中仍然受到“利益冲突”的困扰以及来自大股东或作为大股东代表的经营管理层的不当干预，实现“监事 独立”之路仍任重而道远。德国此次对监事独立性丧失原因的拓宽也使得确定独立性概念的具体内容越发困难。是故，有必要对德国目前开放性的监事独立性概念进 行合理界定，以期为我国实现“监事独立”之路指出可能的前进方向。

关键词：《股份法》  《德国公司治理准则》  监事独立性  利益冲突

 

 

 

辨识与解析：民事诉讼专家辅助人制度定位的经纬范畴

毕玉谦  “2011计划”司法文明协同创新中心专家，中国政法大学教授，法学博士

摘  要：在 专业分工具有法律意义以及证据规则日渐发达的历史背景下，从两大法系的法院专家与当事人专家辅助人的基本结构模式来看，在应对诉讼上的专业问题时，英美法 系采用的是以当事人的专家辅助人为主兼以法院专家为辅的模式，大陆法系则采用以法院专家为主兼以当事人的专家辅助人为辅的模式。我国民事诉讼中所实行的专 家辅助人制度是一种新事物，对这种专业人士的身份识别和制度层面的定位尚存在争议与模糊认识,因此，对其法律逻辑关系所涉及的经纬范畴进行考察，对我国的立法与审判实务具有重要价值。

关键词：民事诉讼  专家辅助人  制度定位  经纬范畴

 

 

 

论中国传统性善论和法治的兼容性

——兼驳“人性恶是法治基础”的观点

郭  忠  西南政法大学行政法学院教授，法学博士

摘  要：近 年来有论者认为西方法治和性恶文化有关，中国人治和性善文化有关，因此性善论阻碍了中国法治。但是，西方法治论者并非主张人性恶，性恶论其实更倾向于专制 而非法治。性恶论无法支撑法治的原因在于，它无法给人们的自由和道德留下空间，忽视了法治扬善的目的。传统性善论是中国人道德生活之依据，它并不必然开出 人治思想，只是由于古代中国社会物质生活条件的限制，无法产生出权力的外部制约思想。由于性善论并未排除对权力作恶的警惕，它和现代法治可以兼容并存。较 之性恶论而言，性善论更利于保障自由和人权，更利于法治实施，它可在目的和实施层面为法治奠定人性基础。

关键词：法治  性善论  性恶论  文化

 

 

 

近代中国的“以礼入法”及其补正

——以清末民初民事习惯法典化为例的实证研究

张洪涛  东南大学法学院教授，社会学博士

摘  要：面对民事习惯在“个人习惯—社会习惯（地域性习俗—全国性惯例）—国家法”的演进过程中，受人口、地域和司法导入机制的影响而形成的国情困境，中国近代立法者不得不选择一种自上而下的道德实用主义道路，“复制”了历史上的“以礼入法”过程：将民事习惯法典化的国情困境道德化，归因于习惯自身的碎片化、封建落后、不合时宜；并借助于道德化/意识形态化的节约机制等功能，快速实现了民法典的现代化，但又使民法典走上了去中国化的脱嵌化的道路。为此，中国法治需要一种自下而上的能将法治推进到技术操作层面的技术实用主义意识形态，也需要一种将民事习惯法典化嵌入到中国社会进行透视的嵌入性分析方法。

关键词：民事习惯法典化  国情困境  “以礼入法”  道德实用主义  技术实用主义  嵌入性分析

 

 

 

论美国《宪法》“协定条款”的法律变迁及对中国区域法律治理的启示

——从二元联邦主义到合作联邦主义再到新联邦主义

何  渊  上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士

摘  要：美 国《宪法》“协定条款”使州际协定成为美国最重要的区域法律治理机制。美国联邦最高法院就“国会的同意”形成了“双层功能性联邦权威”标准，即只有侵犯联 邦政府至上权力的州际协定才需要获得国会的批准。在“协定条款”适用过程中，联邦和州之间的相互逐力体现的是二元联邦主义到合作联邦主义再到新联邦主义的 宪法变迁。基于美国经验和我国国情，解决区域合作“缺乏直接的宪法和法律依据”难题的法律对策是修宪论、法律完善论及宪法解释论的分阶段运用，而解决区际 政府间纠纷难题的法律对策是责任条款解决机制、行政解决机制、仲裁解决机制及司法解决机制的综合运用。

关键词：美国宪法  协定条款  宪法变迁  功能性联邦权威标准  区域法律治理

 

 

 

国际性仲裁协议的准据法确定

——以仲裁协议的有效性为中心

陈卫佐  清华大学法学院教授，国际私法与比较法研究中心主任，德国萨尔大学法学博士

摘  要：国 际性仲裁协议的准据法确定关系到仲裁协议的有效性，因而在国际商事仲裁实践中具有重要意义。确定国际性仲裁协议准据法的方法主要有二：其一是适用双方当事 人所明示或默示地选择的、适用于仲裁协议本身的法律体系，其二是在无法律选择的情形下适用仲裁地国家的法律体系。此外，主合同的准据法、申请执行仲裁协议 所在地国家的法律体系、与仲裁协议有最密切联系的国家的法律体系或仲裁程序本身的准据法也可能成为仲裁协议准据法。为了从仲裁协议的形式有效性、当事人缔 结仲裁协议的能力和争议的可仲裁性等不同方面来判断仲裁协议是否有效，与仲裁协议的有效性有关的“准据法分裂”经常被作为确定仲裁协议准据法的一种辅助手 段来使用。最近几十年来，在国际性仲裁协议准据法的确定问题上出现了一个尽可能使仲裁协议有效的发展趋势，具体表现在辅助性地适用“有利于有效性”原则和 辅助性地适用能够使仲裁协议有效的国际法原则或规则，借以实现国际性仲裁协议的可执行性的最大化。

关键词：国际性仲裁协议  有效性  准据法的确定  方法  趋势

 

 

 

民法总则法律行为效力制度立法建议

王  轶  中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授，法学博士

摘  要：依 据广泛分享的共识，法律行为制度将成为民法总则的重要组成部分。但围绕如何设计民法总则中的法律行为效力制度，理论界和实务界仍存在较大的意见分歧。法律 行为效力制度表达了一个国家或地区对自由及其限制这一核心价值判断问题的基本看法，还涉及到不少事关民事立法质量的立法技术问题，其重要性不言而喻。我国 未来民法总则应当在现行民事立法的基础上，丰富法律行为效力的类型；不再规定法律行为的一般生效要件；不再将无权处分合同认定为效力待定的合同；整合认定 法律行为绝对无效的规则，以求进一步完善法律行为的效力制度。

关键词：尚未完全生效的法律行为  相对特定第三人无效的法律行为  无权处分合同  效力性强制性规定  公共利益

 

 

 

知识产权侵权警告函的正当性边界

刘  维  上海大学法学院/知识产权学院讲师，法学博士

摘  要：损 害赔偿救济功能是（知识产权侵权）未决警告函案件的规范价值所在。未决警告函案件具有高度的事实依赖性，现有理论研究未能提供此类案件裁判的有效指引，发 送未决警告函行为的性质不明是症结所在。知识产权侵权警告函是一种专有权的权利行使行为，我国采取反不正当竞争法模式进行规制，核心在于维持专有垄断与自 由竞争之间的平衡。不能通过知识产权事后被判定无效、撤销或不成立侵权而倒推发函者捏造“虚伪事实”。发函行为正当性审查应以“过失论”为标尺，判断发函 者是否善尽谨慎注意义务。

关键词：知识产权侵权  警告函  权利行使  商业诋毁

 

 

 

司法实践对我国立法完善的必要性分析

——以司法实践与立法完善的关系为视角

刘仲屹  西安交通大学法学院博士研究生

摘  要：现 今以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已经形成。这一体系的形成，为我国司法审判工作的顺利进行与有效开展提供了有力的制度保障。但是，我们应认识到 中国特色社会主义法律体系尚不完善，依然存在立法技术不充分、法律漏洞以及法律之间相互矛盾等问题。本文以司法实践与立法完善之间的关系为切入点，结合英 美法系与大陆法系的相关理论与学说，并以大陆法系的代表——德国的法律实践为例，深入分析与探讨司法实践对立法完善的重要性，在此基础上提出：司法实践对我国现阶段的立法完善有着积极的促进作用，司法实践是完善立法的一个必要途径与来源，我国应积极从司法实践中汲取营养，以进一步完善中国特色社会主义法律体系。

关键词：司法实践  立法完善  必要性