【专题研讨】

民法典总则的立法技术及由此决定的内容思考.................李永军（1）

德国民法典编纂的组织方式.................................陈卫佐（14）

法国民法典制定的程序问题研究.............................石佳友（24）

中国民法典编纂的组织体制问题：结合意大利经验的讨论.......薛　军（35）

民国民法典的制定：复合立法机构的组织与运作...............张　生（45）

拉美国家民法典编纂中的行动者.............................徐涤宇（56）

俄罗斯社会转型与民法法典化...............................鄢一美（69）

【论文】

民法典编纂中继承法的修订原则.............................郭明瑞（86）

中、英名誉权侵权特殊抗辩事由评价、比较与中国法的完善

——兼评英国《诽谤法案2013》对名誉权侵权特殊抗辩事由的改革

.........................................................姜战军（93）

论犯罪行为严重性的阶层性判断

——中德刑法规范的比较性分析.............................赵书鸿（111）

美国警察无证裸身搜查的法律控制及其对中国的启示

.................................................吴  玲  张德淼（123）

我国民事诉讼诚实信用原则的适用现象、问题与完善

——兼以法国民事诉讼的理论争论与实务判例为参照...........巢志雄（137）

政治民主与司法“独裁”悖论的制度破解：以日本裁判员制度为视角

.........................................................李立丰（155）

防空识别区设置的法理依据与实践...........................张晏瑲（169）

【人文对话】

中世纪欧洲封建法的前世今生...............................马剑银（181）

 

 

 

 

 

 

 

 

 

民法典总则的立法技术及由此决定的内容思考

李永军  中国政法大学教授，法学博士

    摘　要：党 的十八届四中全会决定编纂我国民法典，这是贯彻“以法治国”的一个具体的重要方略。民法典的体例结构，特别是由法典结构模式与立法技术所决定的民法典之总 则的内容尤为重要。总的来说，民法典之总则就是“汇聚”以抽象方式提取的各编之“公因式”，其必须对总则以下各编具有“普适性”，是各编中共同的且重要的 东西。这就要求必须精心设计总则的内容，使其能够作为整个民法典的灵魂而统领整个民法典。“法律关系”无论从法律分析还是法律适用，都属于一个核心概念， 因此，未来民法典之总则内容应围绕法律关系展开：法律关系的主体、客体、内容（权利）、权利的取得（法律行为与非法律行为）、权利的实现将是总则的基本内 容。同时，总则必须以“规范”方式表现出来，摒弃所有脱离“规范”的口号或者政治性宣誓。

    关键词：民法典　民法总则　公因式　法律关系请求权

 

 

德国民法典编纂的组织方式

陈卫佐  清华大学法学院教授，法学博士

    摘　要：长达22年 的德国民法典编纂有其历史背景、理论准备、政治环境和立法前提。它采取了由法律家主导的法典编纂委员会的组织方式：联邦参议院先后设立了预备委员会、第一 委员会、第二委员会和司法委员会，形成了专家意见书、附“理由书”的第一草案、附“议事录”的第二草案和附“陈情书”的第三草案；帝国议会也设立了专门委 员会。这种由法律家主导的法典编纂委员会的组织方式有利于充分发挥法律家在民法典草案起草过程中的主导作用，并能够尽可能地排除来自公权力机关的干扰。为 了编纂中国民法典，可由全国人大常委会设立专门和独立的民法典编纂委员会，其主要成员为法律家，包括法学教授、资深法官、资深律师和长期从事立法工作的国 家公务员。

    关键词：民法典草案　编纂委员会　组织方式　法律家

 

 

法国民法典制定的程序问题研究

石佳友  中国人民大学法学院副教授，法学博士

    摘　要：法 国民法典的起草工作始于大革命时期，康巴塞雷斯先后起草了三部草案；但是，由于复杂的政治局势，这些草案在议会的审议过程中最终都宣告流产。拿破仑执政 后，行政权取得了主导性地位，政府设立了起草委员会，任命了波塔利斯等四名杰出法学家起草民法典；波塔利斯是委员会的核心。起草委员会完成草案的起草工作 后，发给司法机构征求意见。随后，草案被提交到行政法院进行了仔细的修订，拿破仑本人主持了其中半数以上的会议，并就婚姻、家庭、收养等重要制度发表了个 人意见。为了顺利通过，行政法院将民法典草案拆分为36部法律，并与议会建立了非正式的沟通机制。就议会审议环节而言，立法权被拆分为三个机构，并不断受到削弱；当民法典草案遭遇阻力后，拿破仑以强有力的政治意志介入，对议会进行改组；最终，民法典草案得以表决通过，法国民法典终得以颁行。

    关键词：法国民法典　法典化　康巴塞雷斯　波塔利斯　行政法院

 

 

中国民法典编纂的组织体制问题：结合意大利经验的讨论

薛  军  北京大学法学院教授，法学博士

    摘　要：在 民法典编纂中存在不同的组织体制，组织机制的优劣会影响民法典编纂的质量。意大利民法典编纂中采纳了双委员会体制。这种组织模式比较好地结合了民法典编纂 中的技术因素与政治因素。相比之下，单委员会体制存在明显缺陷。民法典编纂应该委托于具体的自然人，而不应该采取单位参与制。参与民法典编纂的委员会的人 员构成，应该根据不同的委员会，确定不同的人选。起草委员会应该主要选择学者和法官参与，而审查委员会的人员，则应该吸收其他行业的代表参与。

    关键词：民法典编纂　准备委员会　起草委员会　审查委员会

 

 

民国民法典的制定：复合立法机构的组织与运作

张  生  中国社会科学院法学研究所研究员，法学博士

    摘　要：《中 华民国民法》（以下简称“民国民法典”）的制定，是南京国民政府时期最为成功的立法，其制度品质赢得了广泛赞誉，其立法效率亦得到充分认可。民国民法典由 看似繁琐的“复合立法机构”制定完成：国民党中央执行委员会政治会议负责确定民法各编立法原则，确保民法的政治方向；隶属于立法院的民法起草委员会，负责 民法各编草案的起草；立法院立法委员会负责草案的审议、议决；经议决的各编法案最后由国民政府予以颁布实施。在“复合立法机构”的运作过程中，胡汉民发挥 了重要的政治作用，将四个机构的运行有效地衔接起来；史尚宽发挥了重要的专业作用，为民法各编立法原则的拟定、篇章结构的设计、全案条文的起草提供了系统 的理论支持。

    关键词：民国民法　复合立法机构　胡汉民　史尚宽

 

 

拉美国家民法典编纂中的行动者

徐涤宇  中南财经政法大学法学院教授，法学博士

    摘　要：法典编纂者是决定法典样式的主观性要素，但拉美诸民法典的缔造者在比较法研究中往往被忽视。拉美各国从独立之初效仿、照搬法国民法典，到后来采取自有法之法典编纂进路，是因其有着共同的法源和法律家文化。Andrés Bello在智利，Sarsfield在阿根廷，Freitas及其以后的法学家如Rodrigues、Beviláqua在巴西，分别创造了自己的法典样式，构建了罗马法系框架下的拉美子法系。20世 纪中叶以后，拉美各国经历了一个解法典化的时代，但通过对法典体系性功能的重新认识，法学家广泛参与到再法典化运动中，由此产生的秘鲁、巴西、阿根廷新民 法典既可被归纳出一种拉美特色，也能被看成是法学家为达到体系的和谐一致而创造的共同类型。在这些重纂的法典中，我们可以找到体系同一性的识别要素。

    关键词：拉美民法典　编纂者　编纂进路　法典样式

 

 

俄罗斯社会转型与民法法典化

鄢一美  中国政法大学民商经济法学院教授，法学博士

    摘　要：俄罗斯从计划经济体制向市场经济体制的社会转型过程中，用15年 时间完成了一部反映其改革成果的新的民法典。该部民法典是俄罗斯十月革命后第三次民法法典化的成果，在俄罗斯民法发展史上，以其规模最大、制度最新、编纂 时间最长，法典化过程斗争最尖锐、编纂经验积累最丰富而著称。值得注意的是，俄罗斯新民法典的编纂过程，也是俄罗斯民法从过去多年的“公法”向“私法”回 归的法制转型过程，是私法精神和理念在俄罗斯法律文化中复兴的过程。研究俄罗斯社会转型期民法法典化的过去、现在和发展趋势，对中国正在进行的民法典编纂 无疑具有重要的启示意义。

    关键词：俄罗斯　社会转型　民法典　民法法典化

 

 

民法典编纂中继承法的修订原则

郭明瑞  山东大学法学院教授，烟台大学法学院教授，法学博士

    摘　要：在 启动民法典编纂的前提下，继承法的修订应遵循体系化，重视传统，保护私有财产，维护家庭、家族和社会和谐的原则。继承法的修订应从民法典的体系上考虑继承 法的内容，继承法的规定应与其他法律制度相衔接，继承法中的各项规则不能相互冲突。继承法修订时对于优良的历史传统或民间习俗应予以坚持，对现行法的规则 能不改的就应不改，对各民族的习俗应予以充分尊重。继承法应最大化地保护私有财产权，凡合法取得的财产都应规定为遗产的范围，应扩大法定继承人的范围，在 遗嘱制度的设计上应最大限度地尊重被继承人的意愿，减少继承权绝对丧失的事由。继承法中应规定特留份，承认继承合同，应规定继承权的放弃不得损害他人的利 益，被继承人不得以处分财产来规避债务清偿。

    关键词：民法典　继承法　修订原则

 

 

中、英名誉权侵权特殊抗辩事由评价、比较与中国法的完善

——兼评英国《诽谤法案2013》对名誉权侵权特殊抗辩事由的改革

姜战军  华中科技大学法学院教授，法学博士

    摘　要：名誉权侵权特殊抗辩事由实质上发挥划定言论自由和名誉权保护边界的作用。英国《诽谤法案2013》 基本完成了名誉权侵权特殊抗辩事由的法典化，形成了包括“真实”、“诚实意见”、“公共利益事务的负责任发布”、“科学或学术期刊上同行评价陈述”以及更 为完善的特权抗辩在内的分工明确、体系完整、设计科学的抗辩事由体系。中国法通过司法解释，事实上确立了“事实基本真实”、“公正评论”、“权威消息来 源”三个抗辩事由，但与英国法比较，在立法模式、体系化程度和具体抗辩事由设计上存在明显不足。建议未来中国法在借鉴英国法的基础上，通过完善《侵权责任 法》，确立包括“事实基本真实”、“诚实意见”、“基于公共利益的负责任发布”、“权威消息来源”和“正当学术批评”的具体特殊抗辩事由体系。

    关键词：诽谤法案2013  评价　名誉权侵权特殊抗辩事由　比较　完善建议

 

 

论犯罪行为严重性的阶层性判断

——中德刑法规范的比较性分析

赵书鸿  北京师范大学刑事法律科学研究院讲师，法学博士

    摘　要：建 立在不法基础上的行为严重性判断，作为判断依据的构成要件事实上并不能提供一个能够比较严重性的序列性概念。对此理论上努力的方向是，根据被害人生活质量 受到的损害来判断行为的严重性。这一方面是因为生活质量标准本身具有类型性思考的可能性，另一方面是因为根据生活质量标准可以确定一个可比较性的序列。因 此，以被害人生活质量受到的损害为标准可以实现对行为严重性的阶层性判断。该结论在中德刑法针对自然人实施的犯罪和针对组织体实施的犯罪中都能得到规范性 的检验。

    关键词：行为严重性　阶层性判断　生活质量标准

 

 

美国警察无证裸身搜查的法律控制及其对中国的启示

                 吴　玲  中南财经政法大学副教授，法学博士

                 张德淼  中南财经政法大学教授，法学博士

    摘　要：裸 身搜查是保护警员安全和发现物证的一种重要方式，但缺乏法律控制的搜查行为可能会严重侵犯公民的人身权利与人格尊严。裸身搜查法律控制需要在人权保护与犯 罪防范这两种价值取向上找到平衡点，并为警察日常执法行为设定明确的边界。本文通过分析美国联邦法院判决的裸身搜查典型判例，考察美国法如何控制警察的裸 身搜查行为，特别是其在搜查范围、方式、地点、理据等方面的控制特点，以揭示其控制人身搜查的程序性原则与司法裁量标准，并在此基础上提出完善我国相关法 律制度的对策。

    关键词：裸身搜查　警察权力　法律控制　平衡原则

 

 

我国民事诉讼诚实信用原则的适用现象、问题与完善

——兼以法国民事诉讼的理论争论与实务判例为参照

巢志雄  中山大学法学院讲师，法学博士

    摘　要：我 国民事诉讼诚实信用原则的发展主要受益于司法判例。我国民事司法实践以极大的热情适用民事诉讼诚实信用原则，导致该原则在具体内容、类型化适用、创设其他 程序规范等多方面的法律发展现象。与此同时，我国民事诉讼诚实信用原则的适用存在过于泛滥、过于随意和轻视法律方法的问题。法国民事司法实践对诚实信用原 则的司法适用提出了必要性、相关性、正当性这三个要求，对我国民事司法实践有参考价值。

    关键词：民事诉讼  诚实信用原则  判例

 

 

政治民主与司法“独裁”悖论的制度破解：以日本裁判员制度为视角

李立丰  吉林大学教授，法学博士

    摘　要：民 主政治的悖论之一，就是其司法权的相对封闭与“独裁”。司法权的“非民主性”使其面临合法性的危机。司法民主化是政治民主化的必然逻辑结论，但却往往在制 度化建设过程中，面临来自于社会现实与司法理论的双重挑战。作为破解司法“独裁”的一次制度尝试，日本裁判员制度的建构及实践经验可为包括中国在内世界各 国的司法民主化建设，提供重要的反思与批判视角。

    关键词：司法独裁　悖论　日本裁判员制度

 

 

防空识别区设置的法理依据与实践

张晏瑲  山东大学法学院教授，法学博士

    摘　要：防 空识别区是一种要求意图由领空外进入领空的民用飞行器进行自我识别，并可能对其采取空中交通管制的特殊区域。本文认为，国际法对于设立防空识别区存在消极 条件或限制条件，系基于特定功能的有限管辖权之概念。因此，防空识别区的设立绝非对于公海以及专属经济区上方空间的占领，亦无排他性。既无排他性，不同国 家防空识别区当然可以重叠。本文总结防空识别区的设置系植基于习惯国际法的自卫权，目的仅仅在于确保国防，可突破国家领空范围外而行使。对未经通报进入防 空识别区的外国飞机采取查明与识别措施，为防御性的非武力作为，并非攻击，因此并不违反任何国际法相关规定。

    关键词：防空识别区　专属经济区　《芝加哥公约》　《联合国海洋法公约》

 

 

中世纪欧洲封建法的前世今生

马剑银  北京师范大学法学院讲师，法学博士

    摘　要：在 中世纪的欧洲，法律发展的基本背景是教俗两界争夺人间秩序的最终统治权，即“两剑之争”，各类世俗法一方面抵抗教会法，另一方面又不得不“模仿”教会法， 这构成了中世纪法律丛林中独特的多元风景。本文主要从日耳曼法的封建化开始，探讨中世纪存在着的一种被后世称为“封建法”（feudal law）的法律体系，包括其来源与变迁、基本内容与特征及其在中世纪诸法律体系中的地位，并且延伸论证“封建”这个概念的学术史变迁。

    关键词：封建　封建主义　封建法　封土制　封君－封臣制