·理论法前沿·

人本法学方法论初探…………………………………………………………………杨奕华

摘  要：人本法学方法论系以人本主义为研究法学方法论的基本立场，从四个前提假设出发展开论述，引用人本精神之衍生含义十项，分别点出哲学论、现象论、技术论和实践论四个部门的特色，以及通观整体的人本权利义务观。在哲学论，先叙述由神本到人本的思想蜕变，再列出四个先设假定，随后的人性观分成先天的理性和自由两个本性，与后天的互助和道德感两个习性，而美国土产哲学实用主义则是人本法学方法论的哲学基础和研究方法。在现象论，探讨法学与人之存在关系，认为法学之存在与衍化，肇因于法学研究者研究意识之渐觉和时代信念之影响，民主社会的法学方法论之争持现象，可用伞架原理说明之，法学新旧之更迭传承，乃是法律文化之绵延。在技术论，考察法学如何切入挺进研究活动，人生的体验，悟出一套“事实─理想─行动”的三层面剖析法，法学知识可经由融贯理性与经验获得之，法律虚拟以假充真，可巧妙解决囿于现实的困境，研究技术之提升达到艺术之境，则有赖法学研究者的生活美感修为。在实践论，焦点聚集在研究态度，态度之自来，与法律人七加三的特质、浪漫而中节的胸襟、怀疑主义的精神以及和谐致善的伦理向度关系至为密切，法律研究的实践历程，既能凸显人本精神的人道与人伦，更能揭示法学以人权和人义实现人类共生乐活的理想。

司法体制改革试点评估运作机制研究

——兼以法院员额制试点改革为样本……………………………………………高志刚

摘  要：中央深化司法体制改革的一系列部署，明确了司法改革的路线图和时间表。但在试点的过程中，没有运用科学的方法进行评估和改革，尚未建立科学完善的评价机制。改革试点评估机制是建构现代化司法制度的决策基础，可以获得和积累对新体制的知识存量，反馈修正制度设计，激发制度变革动力。以司法体制改革中的法院员额制改革为样本，着重分析当前改革试点评估的现状和问题，明确试点评估的主体、原则和基本方法，探索完善司法改革试点评估运作机制的具体路径和操作模式十分必要。

原旨主义、活的宪法与复杂状态下的宪法解释……………………………………王云清

摘  要：宪法解释应该遵循原初意义还是回应时代需要，是原旨主义和“活的宪法”之争的焦点所在。在对宪法裁判进行批判与维护的过程中，原意解释方法和非原意解释方法都开始走向基础主义。两种解释方法执着于单一的理念，既无法证明自己比对方更为优秀，也未能对解释实践进行全面的描述。宪法解释是一个相当复杂、语境多元的过程，在不同复杂状况下，法官拥有不同程度的解释裁量权。有鉴于此，任何将宪法解释化约为单一解释哲学的做法，都是不恰当的。

 

·部门法专论·

中国民法总则的制定…………………………………………………………………梁慧星

摘  要：全国人大常委会决定在现行《民法通则》基础上，制定作为民法典总则编的民法总则，在各民事单行法基础上，编纂民法典各（分则）编，最终形成民法典。2016年6月28日，第十二届全国人大常委会第二十一次会议对《中华人民共和国民法总则（草案）》进行了初审。该草案后在中国人大网正式公布，向社会公众征求修改意见。与征求意见稿相比较，该草案在法律结构合理性、概念准确性、制度目的性、体系逻辑性及法律规范可操作性等方面确有提高，但尚有进一步修改完善的余地。着重介绍民法总则草案对《民法通则》的重要修改和新增内容，能够引起学者对草案相关变动利弊的进一步重视和反思。

保证期间的困扰

 ——兼论法律与司法解释的关系…………………………………………………姜  朋

摘  要：保证期间既可以由当事人约定，也可以在无约定时由法律规定，因此其既不是诉讼时效期间，也并非除斥期间，而仅应视为是保证人承担保证责任或履行保证合同项下代偿义务的期限。对当下保证期间（限）制度的考察显示，司法解释仍具有超越上位法的冲动和纪录，从而使得既有的司法实践经验即便在法律出现大幅度修改的情况下，仍可通过司法解释得以保存和延续。而将上级法院观点预先成文化的做法，恰与严格限制法官个人在个案中诠释法律的惯行构成鲜明对比。从2011年12月开始，最高人民法院不定期发布指导性案例。但若想以其取代相沿已久的司法解释制度，恐怕还有待时日。

合同视角下的专利默示许可研究

 ——以美中两国的司法实践为考察对象…………………………………………杨德桥

摘  要：从发生原因上讲，专利默示许可包括基于产品销售、合同关系和其他交往关系产生的默示许可三种基本形式。专利默示许可的理论基础，在英美法上主要基于其禁止反言理论，在大陆法上则是基于诚实信用原则。专利默示许可，究其本质是专利权人和专利技术使用人之间的一种合同关系，而非侵权关系。专利默示许可是合同法上事实合同的一种表现形式，其成就应当具备事实合同成立的一般条件。我国司法机关有关专利默示许可的实践探索，既有成功的一面，也有有待完善的不足之处。从制度构建上讲，专利默示许可应当建筑在专利法的诚实信用原则之上，同时在具体规则上保持其案例法的本色。

论公司法改革中商法思维的引入和运用………………………………………………薛  波

摘  要：当前，在以法治思维和法治方式推动改革的背景下，商法思维得到理论和实务界的极大重视。我国于2013年12月28日完成的公司法改革，仅仅对公司资本缴纳制度进行了宽缓化处理，不具有结构性的突破。公司法再次修改的呼声渐隆。未来公司法改革，该如何引入和运用商法思维，目前尚缺乏深入系统的研究。以公司担保规范适用在理论和实践中存在的争点为视角切入，对商法思维的意义、内容体系及关键点等问题进行释疑和厘清，在此基础上就公司法改革中引入商法思维的功效及具体运用问题进行系统的阐释和论述，并对公司法改革引入和运用商法思维的留意点予以探讨，有重要价值。

刑法法益的认识定位与功能分析

——兼论法益分析对以刑制罪的影响……………………………………………赵运锋

摘  要：法益是刑法理论中的基本概念，在不同的社会阶段，法益保护观会在国家主义与自由主义之间摇摆。随着刑法教义学理论研究的深化，理论界对法益在犯罪构成中的作用认识日趋合理，不过，法益在立法批判与规范诠释中的作用还没有被论述透彻。借助法益的政策分析功能，可以对罪与非罪、此罪与彼罪、犯罪停止形态进行科学、合理的界定，并对以刑制罪司法逻辑的运行具有积极意义。

重大医疗过失的判断标准

 ——基于对中美医疗过失犯罪的比较考察………………………………………于佳佳

摘  要：重大医疗过失意味着，诊疗行为表现出对患者安全的有意识漠视。重大医疗过失的典型行为类型是，明知从事医疗所需要的前提条件严重欠缺，却冒险开始或继续实施诊疗，以及在诊疗中轻率冒险或不注意而未认识到应该认识到的显著危险。最近，在医学判断错误成为问题的案件中，刑事司法的介入反映了医疗过失处罚范围的扩大化趋势。

“人大主导立法”原则下的立法体制机制重塑……………………………………李克杰

摘  要： “人大主导立法”是指在立法中应由人大把握立法方向，决定并引导立法的内容、原则和基本价值取向。“人大主导立法”既是党的重要主张，也已成为一项立法原则，是我国基本立法制度的强力回归。而要贯彻落实“人大主导立法”原则，则需要对我国的立法体制机制的相关方面进行更为科学合理的重塑，包括人大主导立法与党领导立法的关系定位、全国人大与地方人大立法关系机制重塑、人民代表大会与人大常委会立法关系机制重塑、人大与政府立法关系机制重塑以及人大主导立法与公众参与立法关系机制重塑。

论农村土地承包经营权登记

 ——以《土地管理法》第11条之修改为视角…………………………………林  森

摘  要：1986年《土地管理法》颁行后经1988年、1998年、2004年三次修改，都没有将土地承包经营权作为登记的对象；这与《农村土地承包法》、《物权法》以及《不动产登记暂行条例》的规定相冲突，与经济体制改革中我国农村经营体制发生巨大转变的状况不相适应；应当及时修改现行《土地管理法》第11条规定，将土地承包经营权纳入农用地登记范围，以保持我国法律体系统一性，维护集体农民的权利义务一致性。

从“审被告”到“审证人”

——诉讼制度改革背景下刑事庭审模式转型刍议………………………………杨文革

摘  要：以“审被告”为主要特色的我国传统刑事庭审模式已经不能适应时代要求，为此应当构建一种以“审证人”为主要内容和表征的刑事庭审模式。我国新颁布的刑事诉讼法在要求和强制证人出庭方面的进步，体现了“审被告”模式向“审证人”模式转变的思路。而当下我国正在推行的变“以侦查为中心”为“以审判为中心”的诉讼制度改革，为庭审模式的转变提供了新的动力和契机。今后的刑事庭审模式改革，应在坚持已有进展的基础上，继续强化证人出庭力度，完善严格证明规则，同时赋予被告人沉默权，逐渐淡化“审被告”模式色彩，实现“审被告”模式向“审证人”模式的彻底转变。

 

·博士生论坛·

或有期间三论…………………………………………………………………………夏  沁

摘  要：或有期间研究的一个必然逻辑起点就是论证或有期间真伪问题。从制度的本源上展开分析，或有期间与诉讼时效和除斥期间具有本质上的差异，乃为独立存在的期间制度。然存在或有期间却并非当然具有存在之必要，还需要论证或有期间具有存在的合理性、必要性。或有期间应当是具有独特存在价值之制度，即能够通过限制处于比较优势地位的一方当事人获得或行使特定的权利，结束权利所处的不确定状态，从而妥当地均衡双方当事人之间权利义务关系。或有期间制度的构建则应当遵循或有期间内在价值的指导，着眼于“严格性”的基本定位，同时尊重当事人意思自治，兼顾公平，以安排或有期间基本制度的具体内容。或有期间制度的基本规定应当与诉讼时效和除斥期间并列规定于我国未来民法典期间制度一章节之中。