姚志伟

（广东财经大学法治与经济发展研究所副研究员、

广东外语外贸大学博士后）

摘要  我国现行立法关于网络服务提供者审查义务的规定存在“悖论式并行”现象，即私法上免除网络服务提供者的审查义务，公法上却要求网络服务提供者承担审查义务。网络服务提供者公法审查义务的履行在实践中面临负担过重、违法判定和义务履行两难的困境。欲突破此困境，应对公法审查义务作技术性定位，即将网络服务提供者的义务限定于以合理的技术性措施审查用户内容。技术性审查应从审查范围、审查措施、审查标准、公私合作、审查错误的救济和民事赔偿责任的限制等方面作出制度安排。

关键词  网络服务提供者  避风港规则  审查义务  技术性审查

刘乃梁

（重庆大学法学院讲师）

摘要  规制冲突是反垄断法适用于银行业的窘境之一，银行业反垄断规制冲突表现在权力法源、合理垄断行为与不合理垄断行为界分及权力载体机构等多个方面。造成反垄断规制冲突的主要原因是银行业市场制度衍生的金融规制路径依赖，并由此引发内部规制失灵与外部规制排斥。国外发展经验和制度比较分析结论显示，反垄断法规制具有专业性和独立性规制优势，但其高成本运作亟待制度协调框架的确立。后危机时代银行业反垄断规制冲突的协调具有现实与理论依据，法律协调机制的建立与竞争倡导的优势发挥可以促使反垄断法规制作为一种替代解决方式介入银行业市场化进程。

关键词  银行业垄断  反垄断法  反垄断规制  金融规制  权力冲突

彭  宁

（北京大学法学院博士研究生）

摘要  最高人民法院在参与公共政策和推行司法治理方面扮演着重要的角色，统一法律适用和树立司法权威成为司法改革的重要目标。司法解释、司法批复和司法案例分别形成了最高人民法院司法治理的“立法”模式、“行政”模式和“司法”模式。既有的三种司法治理模式在统一司法裁判的目标下逐渐暴露出诸多弊端，指导性案例这种新的司法治理模式应运而生，构成司法治理的“混合模式”。指导性案例这种治理模式的独特性不仅仅在于其兼具既往几种治理模式的优势，为解决“同案不同判”的司法实践难题提供制度性方案，更在于它向我们展示了最高人民法院司法治理所面临的现实挑战以及未来可能的发展方向。

关键词  最高人民法院  司法治理  统一裁判  指导性案例

贾  健

（西南政法大学法学院副教授、

重庆大学法学院博士后研究人员）

摘要  当前象征性刑法的内涵与外延并不清晰，使得其成为批判刑事立法的“万能”工具。某罪名立法是否象征性刑法，一方面应审慎考察其效力，而不能仅从不完整的适用率统计或能否根治犯罪、处置犯罪等方面得出结论；另一方面，刑事立法彰显国家的价值观本是立法活动的应有之义，为了安抚民众的不安感等“潜在的目的”设定，也并非一律失当。在当前社会背景下，象征性刑法没有必要也无法全面恪守扎根于古典社会形态的刑法谦抑性原则。象征性刑法依其与法益的关联程度，可分为绝对与相对的象征性刑法，对前者应持否定态度，而后者原则上具有正当性，但也应采取限制措施，尽量消除其负面影响。

关键词  象征性刑法  “污名化”现象  谦抑性  限制措施

柏浪涛

（华东师范大学法学院副教授）

摘要  根据违法性标准，规范性构成要件要素应分为真正的构成要件要素与虚假的构成要件要素。整体评价要素属于虚假的构成要件要素，不是故意的认识内容。就真正的构成要件要素而言，“外行人的平行评价”公式降低了故意的认识要求，有类推评价之嫌；相反，借助中间概念，因循涵摄过程可以鉴别真正的构成要件错误与不重要的涵摄错误。就空白要素而言，若其功能是补充构成要件要素，则其错误是构成要件错误；若其功能是补充说明违法性，则其错误是涵摄错误或违法性错误。其中，行政违法性认识与刑事的实质违法性（社会危害性）认识具有同质关系，与刑事的形式违法性（被刑法禁止性）认识具有条件关系，而构成要件故意的认识内容是能体现社会危害性的基础事实，既不包括社会危害性本身，也不包括被刑法禁止性。

关键词  规范性构成要件要素  外行人的平行评价  构成要件错误  涵摄错误  违法性错误

高富平

（华东政法大学法律学院教授、博士生导师）

摘要  近年来，我国颁布了多部有关个人信息保护的法律，但相关立法的定位存在偏差。个人信息与个人（数据主体）的联系仅在于该信息可以识别某人或与某人存在联系，而这不足以使个人控制该信息或使其归属于个人支配。事实上，个人信息保护发端于个人基本权利（人权）保护，保护的是人的尊严所派生出的个人自治、身份利益、平等利益。个人信息不等于隐私，个人信息保护规范不等于隐私保护规范，但隐私保护是个人信息利用的前提，也是个人信息保护法的重要内容。个人信息安全有别于公法保护的安全利益，前者只是一种个人权益，由个人信息保护法调整；而后者属于公共利益，由刑法保护。只有区分需要保护的这些法益，才能正确地理解和移植源自西方社会的个人信息保护制度，正确地建构我国个人信息保护规范。

关键词  个人信息保护  信息隐私  信息安全  人的尊严

李建星

（华东师范大学法学院讲师）

摘要  出于特殊交易结构与违约严重程度的考量，法律授权债权人可通过加速到期造成债务人丧失单方期限利益。《中华人民共和国合同法》第167条第1款针对分期付款的特殊交易结构，允许债权人在债务人未达到根本违约时即可实施加速到期。立法者应将该款的适用条件从未按期付款占比五分之一抬高至三分之一，并且，若买受人为消费者，则还要求出卖人另行催告。《中华人民共和国合同法》第248条第2句、《中华人民共和国物权法》第193条第3句将加速到期的适用条件限定在债务人构成根本违约的情形。前述规定授予债权人将履行期未届满变更为届满的一般形成权。最高人民法院的司法政策通过整体类推构造出基于预期违约的法定加速到期，授予债权人单方变更履行期的形成诉权。变更履行期形成权与履行请求权并行的法定加速到期可以维持法效果体系之稳定，并为法律实践的价值判断找到落脚点。加速到期的请求权数额因为债务人提前履行，原则上应予以扣减，仅在例外情况无须考虑扣减。

关键词  加速到期  期限利益  私罚  预期违约  分期付款

袁中华

（中南财经政法大学法学院副教授）

摘要  司法实践中的具体案例显示，劳动合同解除争议的证明责任问题往往缺乏统一的分配原则。在原有的法规范均存在不足的情形下，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条所采用的“规范说”等法教义可以成为恰当的分析工具。对其进行适当修正并用于解释劳动合同法相关规范，得到的最终分配方案为：就解雇补偿金争议，劳动者应当证明合同已被解除而用人单位证明系过失解雇或劳动者主动辞职；就违法解雇赔偿金争议，劳动者应当证明解雇的存在而用人单位证明解雇的合法性。上述法教义学的分析和结论不仅可以为劳动争议的公正解决提供方法论引导，而且可以成为劳动合同法修法工作的重要参考依据。

关键词  劳动合同解除  解雇补偿金  违法解雇赔偿金  证明责任分配

吴永辉

（华侨大学法学院副教授）

摘要  国际商事法庭是近年来各国涉外诉讼制度国际化、专业化和自由化发展的产物，对提升本国在国际商业版图中的地位和全球司法服务中的竞争力等方面发挥着越来越重要的作用。管辖权不仅是国际商事法庭受理案件的基本条件，也是维系各国司法制度合作与竞争的场域所在。晚近国际商事法庭的管辖权突破了传统地域管辖与属人管辖的客观连结限制，出现了以当事人协议管辖和法院裁量管辖为主的“主观”管辖根据。中国国际商事法庭在承继传统管辖根据的同时，在裁量管辖与执行管辖权配置方面具有一定的中国特色和制度创新。但是，一方面中国国际商事法庭的管辖与人民法院普通涉外民商事法庭的集中管辖存在着亟待厘清的分流关系，另一方面我国强调“实际联系”的保守做法与协议管辖的国际通行实践不大一致，这将减损中国国际商事法庭的国际化和自由化，需要进一步加强相关法律法规的调整以完善其管辖权的司法适用。

关键词  国际商事法庭  管辖权  协议管辖  裁量管辖