民法典编纂研究：聚焦我国民法典总则

1. 民商合一体例下我国民法典总则的制定

王利明   中国人民大学法学院

在中共十八届四中全会提出“编纂民法典”之后，作为制定民法典的第一个步骤， 我 国已启动总则的制定。民法典总则的制定首先涉及民法和商法的关系，即是制定一部调整所有民商事关系的民法总则还是在民法总则之外单独制定一部商法总则！这 是民法典总则制定过程中的重大疑难问题。笔者认为，现行立法采民商合一体例，既符合我国的现实需要，也顺应世界民事立法的发展趋势，因此民法典总则的内容 和体系仍然应当按照民商合一的体制构建。

基金项目：国家社会科学基金重大招标项目（13&ZD150）

2. 论民法典总则的基本构造——以《中华人民共和国民法通则》为基础

柳经纬    国家司法文明协同创新中心创新团队；中国政法大学民商经济法学院

无论是基于对过往民事立法的尊重还是基于法典化的逻辑， 我国编纂民法典、制定总则， 都无法绕过1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）。2002年底提交审议的《中华人民共和国民法草案》（以下简称《民法草案》）总则编基本沿袭《民法通则》的结构和内容，也许就是很好的例证。

基金项目: 国家社会科学基金重点项目（11AFX003）

3. 民法典之外的民法法源

张红    中南财经政法大学法学院

一、寻找法典之外的民法法源；二、宪法基本权利之民法适用；三、民法之外的强制性法律；四、公序良俗；五、域外法和法理；六、国家政策；

基金项目: 教育部新世纪优秀人才计划资助项目；国家社会科学基金重大招标项目（14&ZDC027）； 国家社会科学基金后期资助项目（13FFX008）

4. 我国民事权利客体立法的检讨与展望

杨立新    中国人民大学民商事法律科学研究中心

在 我国民法总则的总体框架设计上有一个重要问题，就是应否规定权利客体以及怎样规定权利客体问题。这关系到民法总则框架结构的理论基础，也关系到民法总则规 定民法一般性规则的基本内容，必须予以重视。本文探讨我国在民法起草过程中对待权利客体态度变化的成因，同时就民法总则规定权利客体的应然对策提出自己的 看法。

基金项目: 国家社会科学基金重大招标项目（14&ZDC008）

5. 论法律行为或其条款附条件

崔建远    清华大学法学院

根据中共十八届四中全会关于编纂民法典的决定，全国人民代表大会常务委员会决定，《中华人民共和国民法典》（以下简称为《民法典》）的编纂工作分两步走，第一步是制定《中华人民共和国民法总则》（以下简称为《民法总则》）， 以取代《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）；待《民法总则》颁行后，再整理现行各部单行民事法律，编纂成《民法典》。本文将只论《民法总则》对待法律行为或其条款附条件的问题，为其制定提供参考，也接受大家的批评。

 

6. 论司法责任制改革背景下检察指令的法治化

郑青    武汉大学法学院

摘 要：检察一体原则与检察官个体独立客观上存在内在冲突，在缺乏有效制度规制的情况下，如果过度强调检察一体原则不仅容易导致检察权力的高度集中，妨碍检察 官客观公正义务的履行，而且会使得不同主体间的权力界限不明、司法责任不清。健全司法责任制，突出检察官主体地位，实现检察官权责统一，需要在遵循检察一 体原则的基础上，对“上命下从”的范围、形式、程序以及检察职务的收取、移转等重要内容加以明确规范，最终建立起法治化的检察指令制度。

关键词：司法责任；检察一体；检察指令；法治化

 

7. 传媒报道渲染刑事案件的策略及其反思

石聚航    南京师范大学法学院

摘 要：传媒报道主要是通过个案影响司法的。刑事案件因关系到国民的重大法益以及司法公正最基本的底线而格外受到传媒关注，因而成为我们观察传媒报道与刑事司 法关系的绝佳窗口。通过分析传媒报道刑事案件策略的具体方式，可以展现传媒报道是如何影响刑事司法的。传媒报道之所以在刑事司法中能够通过渲染案件获得强 大的话语势力，是因为其分享了现代政治的逻辑以及受到这种政治逻辑延伸下追求感官正义的驱动。应当从根本上祛除政治逻辑为刑事司法设定的枷锁，实现传媒报 道从政治逻辑向司法逻辑的转换。在话语表达上，传媒报道也应当放弃精心的“话语设计”，采取对案件事实进行中立报道的立场和平实叙说的方式。

关键词：传媒报道；刑事司法；刑事案件；感官正义；政治逻辑

基金项目：国家法治与法学理论研究项目（13SFB2018）；南京师范大学优秀博士论文选题资助项目

 

8. 法律援助案件质量:问题、制约及其应对——以C市的调研为基础

黄东东    重庆邮电大学法学院

摘 要：法律职业共同体视野下的法律援助案件质量远不如统计数据显示的那么好。案件补贴激励不足、质量目标度量模糊和监管中的信息不对称，导致援助律师和地方 政府的机会主义倾向严重，援助律师行为不具有完全的可观测性和可验证性。当下提高法律援助案件质量的正式制度只能在法律援助预算约束和律师资源不足且分布 不均的条件下进行选择，除了推荐规范化的服务标准外，应重点加强对受援人、法官和检察官的回访，并适地适时引进法律援助公开竞争机制，同时配套其他综合治 理措施。

关键词：法律援助；案件质量；援助律师；监管信息

基金项目: 重庆市社会科学规划项目（2013YBFX111）；教育部人文社会科学研究规划基金项目（13YJA820016）

 

9. 信息偏在条件下环境金融的法律激励机制构建

方桂荣     浙江师范大学法政学院；浙江大学法学院

摘 要：环境金融作为生态文明建设的长效融资机制，需要法律规制以保障其快速健康发展。针对当前严重阻碍环境金融发展的信息偏在影响，设计创新性制度以突破传 统法律规制的局限性正成为现实抉择。环境金融法律规制应改变单纯采用命令控制型规制或软法规制的做法，转而采用激励与制约相容的法律规制模式，以在最大限 度上克服信息偏在难题。环境金融激励机制效能的充分发挥有赖于理念革新与工具的优化选择。在有效合作、信息充分、良性竞争的条件下，通过优化组合税收差异 化、差别性货币政策、财政贴息贷款、政策性融资担保、激励型监管、融资风险补偿机制等激励性工具，构建起真正有助于环境金融发展的法律激励体系。

关键词：环境金融；信息偏在；法律激励；政府规制

 

10. 善治与法治关系的辨析——对当下认识误区的厘清

周安平    南京大学法学院

摘要：当下，我国学术界兴起了一股“善治研究热”，一些学者将汉语中的“善治”与英语中的“good gove rnance” 作了简单的直接等同的理解和使用，从而将“善治”仅限定在现代政治的积极意义上，偏离或遗失了汉语“善治”的大部分传统意义。这一转换使得善治与法治原本 清晰的关系反倒变得模糊起来，并导致“善治优于法治”这一有害于法治观念的隐忧。事实上，“善治”在汉语意义中作“善于治理”和“良好的治理”两种理解， 它兼具工具性与价值性。由于善治评价的主观性、垄断性和阶级性与法治的客观性、确定性和人权保障性构成对立，因此，两者的关系不是善治优于法治，而是法治 才是最大的善治。

关键词：善治；善政；法治；治理

 

11. 论上下级民族自治地方政府间关系的法律调整

郑毅    中央民族大学法学院

摘要：上下级民族自治地方的政府间关系问题比较复杂。何时奉行一般上下级政府间的“命令-执 行”关系，何时可以主张下级自治地方政府的自治空间！根据自治事项与委办事项的传统分野，上下级民族自治地方政府间关系可划分为四种模式进行静态上的分 析。但若单纯适用静态标准则又面临理论、逻辑和实践方面的诘难。因此，有必要引入动态的法律调整机制作为配合。这一动态机制以共同的上级裁决为主要路径， 以备案、评估、反馈、监督等机制为辅助，以参照先例为过渡，以法治化为最终目标。

关键词：上下级民族自治地方；自治权；静态关系；动态机制

基金项目: 中国法学会部级法学研究课题[CLS（2014）D016]；中国行为法学会软法研究会和北京大学软法研究中心2015年联合委托一般课题（2015B06）

 

12. 刑事和解制度的理论基础新探——以刑、民事责任转化原理为视角

李会彬    北京市社会科学院首都社会治安综合治理研究所

摘 要：通过对国外和国内关于刑事和解制度理论基础的考察可以发现，这些理论均缺乏对刑、民事责任转化原理的探讨，然而这一问题是构建刑事和解制度理论基础必 须回答的问题。刑、民事责任惩罚性与补偿性的部分融合、刑法系保障法与民法系调整法的体系关系定位以及刑、民事责任之间实质模糊地带的存在，为刑、民事责 任的转化提供了实体法上的依据。同时，它也决定了可以适用刑事和解制度的案件通常具有民事责任对刑事责任形成影响带有普遍性，刑、民事责任转化带有单向 性，以及对轻罪可以影响定性、对重罪只能影响量刑的特点。

关键词：刑事和解；刑、民事责任；转化关系；转化范围

基金项目：国家社会科学基金项目（11BFX130）

 

13. 论我国刑法漏洞之填补

任彦君    河南财经政法大学刑事司法学院

摘 要：刑法漏洞是导致刑法适用困难的原因之一。刑法漏洞分真正刑法漏洞与非真正刑法漏洞两种。真正刑法漏洞只能通过立法的方式填补，非真正刑法漏洞可通过采 用刑法解释的方法进行填补。非真正刑法漏洞主要指刑法规范实际存在，只是概念过于抽象、模糊或存在疑义，需要采用解释方法或价值判断的方法使其明确化、具 体化的情形。对于非真正刑法漏洞一般可以通过采用目的性扩张、目的性限缩、当然解释以及合类型性解释等方法进行填补。对于刑罚方面的漏洞，应在刑法框架内 根据罪刑相适应原则进行填补。非真正刑法漏洞的填补受刑法基本原则的约束。

关键词：刑法漏洞；目的性扩张；目的性限缩；当然解释；合类型性解释

基金项目：国家社会科学基金项目（13FFX005）

 

14. 内部管理信息的认定——基于上海等五省、市系列案件的分析

杨登峰    南京师范大学法学院

摘 要：实务界多从行政状态、信息效力、行政职权性质、制定机关属性或信息内容等方面认定内部管理信息，但是不管采用何种认定方法，其结果都是将外部或内部行 政过程中的诸多本应公开或实践中已经公开的信息纳入不公开的范围，不当地限制了公众的知情权。比较外国相关立法例并结合《中华人民共和国政府信息公开条 例》之立法目的分析，当政府信息具备以下三个条件时可认定为内部管理信息:（1）记载或反映纯粹内部事务，对内外行政决策或决定的作出不产生直接影响；（2）不公开对公民监督行政机关不会造成不利影响；（3）公开对公民生产、生活和科研等活动没有利用价值。

关键词：政府信息；不公开条款；内部管理信息

基金项目: 国家社会科学基金重大项目（10ZD&043）；江苏高校优势学科建设工程项目（PAPD）

 

15. 我国税收犯罪主体定位之思考

刘荣    山西大学法学院

摘 要：在现代法治国家，税收法律关系已经由权力关系转变为公法上的债权关系。我国通过修改宪法、立法法和税法也实现了税收法律关系由权力关系向公法上的债权 关系的转型。刑法作为“第二次法”对税收犯罪主体的定位应当基于“第一次法”的转型而发生改变。我国刑法对税收法律关系转型的反应相对滞后，税收犯罪主体 的定位仍然是基于权力关系，因而导致司法实务部门在处理税收犯罪案件时面临诸多困境。摆脱该困境的基本对策是以债权法律关系为基础对税收犯罪主体进行重新 定位。

关键词：税收法律关系；税收犯罪主体；权力关系；债权关系

基金项目: 山西大学人文科研项目（201209033）

 

16. 论证据不足无罪判决的特殊救济

姚显森    河南大学犯罪控制与刑事政策研究所；河南大学法学院

摘 要：以事实基础和表现形式为标准，证据不足无罪判决可分为完全意义的、形式意义的和实质意义的三种类型。规范缺失是完全意义证据不足无罪判决特殊救济的首 要障碍，应根据实体与程序相结合意义上的既判力理论，细化“可能影响定罪量刑”的适用情形，完善程序规范。救济错位是形式意义证据不足无罪判决特殊救济的 根本缺陷，应依据无害错误理论和恢复性司法原理，坚持有限救济，适当引入无害错误制度。救济不力是实质意义证据不足无罪判决特殊救济的突出问题，应依据实 事求是理论与无罪推定原则，坚持全面救济，并健全个案公正的认同和保障机制。

关键词：证据不足无罪判决；特殊救济；救济程序

基金项目：国家社会科学基金西部项目（14XFX019）；国家社会科学基金一般项目（13BFX074）

 

17. 再论民事执行检察监督和执行救济的序位关系

郑世保    郑州轻工业学院特聘教授、法学博士

摘 要：针对私益的错误的民事执行行为，应当由当事人首先提起执行救济，在执行救济无法达到权利救济目的时，执行检察监督在当事人申请下启动，此时执行检察和 执行救济间序位关系应是“申请救助说”；而针对公益的错误的民事执行行为，人民检察院可以立即启动检察监督，此时执行检察和执行救济间序位关系应是“主动 参与说”。前述两类序位关系中的执行检察和执行救济在纠错对象、证据负担等方面存在差异。

关键词：民事执行；执行救济；执行检察；序位关系

基金项目：国家社会科学基金项目（13BFX022）；中国法学会部级法学研究课题[CLS（2013）C70]

 

18. 我国刑事管辖权规定的反思与重构——从国际关系中管辖权的功能出发

宋杰    浙江工商大学法学院

摘 要：作为一个含义丰富的规范性概念，管辖权分为立法性管辖权与执行性管辖权。立法性管辖权规定的是一国有权管辖的问题，是执行性管辖权的前提和基础。从国 际关系的角度看，管辖权既具有象征国家主权的功能，决定国家主权权力的边界与范围，又承担预防有罪不罚现象发生的功能和在对等的国际关系中对他国进行反制 的功能。我国现行刑法中的管辖权条款规定过于保守，不利于我国应对复杂的国际挑战和保护自身利益，有必要对其予以重构。

关键词： 管辖权；国家主权；有罪不罚；反制

 

19. 论洋中群岛的领海基线划定

周江    西南政法大学国际法学院；大连海事大学法学博士后流动站

摘 要：从实践上看，多数大陆国家倾向于将直线基线应用于其洋中群岛的领海基线系统。由于《联合国海洋法公约》对洋中群岛领海基线的划线依据缺乏明确的规定， 这一做法可能面临规则障碍。相对而言，从规则解释的角度寻找化解障碍的路径比谋求修改规则更具可行性。在我国对洋中群岛领海基线的划定过程中，亦有必要重 视并解决上述问题。

关键词：洋中群岛；领海基线；整体性拟制；直线基线；南沙群岛

基金项目: 国家社会科学基金重大项目（14ZDB165）； 国家社会科学基金一般项目（12BFX129）； 教育部人文社会科学研究规划项目（12YJA820104）

 

20. 我国影子银行监管法律制度的反思及重构——美国的经验及其借鉴

于永宁    山东大学法学院

摘 要：中、美两国金融系统中都存在影子银行体系，但两种体系在运作机制上截然不同。美国影子银行是独立运作、自成体系的“平行银行”体系，具备高杠杆、高风 险的特点；而我国影子银行则是作为“银行之友”，满足商业银行信贷无法提供的融资功能。两者的共同之处在于影子银行复制银行功能，同时规避监管，蕴含着系 统性风险，因而从实现有效监管的目标出发，对影子银行范围的界定不能过窄。我国对影子银行的监管可以借鉴美国的改革经验，本着求同存异的原则，在监管法律 原则方面，坚持金融服务实体经济，鼓励影子银行为实体经济发展提供动力；在监管法律政策方面，坚持宏观审慎监管以防范系统性风险，将影子银行正式纳入商业 银行监管范畴，完善影子银行信息披露与信息共享机制，提高影子银行运行透明度，并建立对影子银行的资本充足率监管、流动性监管等法律制度。

关键词：影子银行；利率非市场化；监管套利；宏观审慎监管

基金项目: 中国法学会部级法学研究课题[CLS（2014）D062]；山东省社会科学规划项目（13DFXJ03）；山东大学人文社会科学重大研究项目（13RWZD08）

 

21. 论公司买回自己股份之财源限制——比较法考察及我国立法模式之选择

李晓春    佛山科学技术学院

摘 要：对公司买回自己股份的资金来源进行立法规制的缘由是保护公司债权人利益。但对买回股份资金来源的限制又不能太过严格，否则就阻滞了公司正常的商事运 营，而如何在两者之间寻求平衡，是各国在立法时均应考虑的问题。对比美国、日本以及欧盟国家的相关规则，我们发现偿债能力测试模式在公司运营的效率和债权 人利益的保护上做到了较好的平衡。我国新近对公司法中的注册资本制度进行了大胆革新，秉承新的公司法理念，对我国公司买回股份财源的规制应转变思路，可以 借鉴偿债能力测试作为规范尺度，并将股利分配、股份买回等从公司转移财产到股东的行为均视为“公司对股东的分配”，适用统一的规范；同时，还应确立在公司 处于不可清偿境地时董事对公司债权人的信义义务。

关键词：公司买回自己股份；偿债能力测试；资本；可分配利润

基金项目: 教育部人文社会科学研究青年基金项目（12YJC820056）

 

22. 注册取得商标权制度的观念重塑与制度再造

黄汇    西南政法大学；重庆市地方立法研究协同创新中心

摘 要：注册取得商标权制度是我国商标法的核心制度，但是我国商标法对商标权形成的内在价值未给予足够的关注，使得商标“抢注”和“注而不用”的现象频频发 生。因此，需要对我国商标法作观念上的重塑和体系化制度的再造。我国可借鉴美国、德国、加拿大和印度等国商标法的科学做法，全面重构权利取得制度；同时， 可借鉴韩国、日本、巴西和欧盟等国家和地区的先进制度设计，在注册取得制度的外围构筑起一道“弱化注册效力，强化商标使用”的防火墙。

关键词：商标法；注册取得商标权制度；注册效力；取得制度

基金项目: 国家社会科学基金项目（10CFX59）